RTI: esclusione dalla gara della mandataria in concordato con continuità aziendale

CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE E RTI
L’art. 80 del D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lett. b) (in precedenza art. 38, D. Leg.vo 163/2006, comma 1, lett. a) prevede l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto dell’imprenditore che sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’art. 186-bis del R.D. 267/1942 (Legge fallimentare).
Il concordato con continuità aziendale costituisce una deroga a tale normativa disciplinata appunto dall’art. 186-bis del R.D. n. 267/1942 (introdotto dall’art. 33 del D.L. 22/06/2012, n. 83, convertito dalla L. 07/08/2012, n. 134), che, favorendo i piani di concordato preventivo finalizzati alla prosecuzione dell'attività d'impresa, consente eccezionalmente e a determinate condizioni alle imprese che si trovino in questa condizione di partecipare alle gare e acquisire commesse pubbliche, garantendo così una migliore soddisfazione dei creditori.
Peraltro, ai sensi del comma 6 dell’art. 186-bis, R.D. n. 267/1942, l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.

Il TAR Lazio (ord. n. 10398 del 29/10/2018) e il Consiglio di Stato (ord. n. 3938 del 12/06/2019) hanno sollevato dubbi di incostituzionalità della normativa in discorso, proprio laddove consente la partecipazione alle gare pubbliche alle imprese singole, se sottoposte a concordato con continuità aziendale, e ai raggruppamenti temporanei di imprese, ove vi sia sottoposta una mandante, ma la vieta ai raggruppamenti temporanei di imprese, nel caso in cui sia la mandataria assoggettata a tale procedura.

LEGITTIMITÀ DELLE NORME SULL’ESCLUSIONE DELLA MANDATARIA
La Corte Costituzionale, con la sentenza 07/05/2020, n. 85, ha confermato la legittimità delle suesposte normative ritenendo che il differente trattamento riservato all’impresa mandataria di un RTI in concordato di continuità trova giustificazione nella diversa modalità della sua partecipazione alla gara e, in caso di aggiudicazione, al rapporto contrattuale. Tale particolare modalità non può rimanere indifferente dal punto di vista dell’interesse della stazione appaltante, per la quale la posizione dell’impresa mandataria di un RTI assume rilievo e valore differenziato.

Pur non dando vita a un autonomo soggetto giuridico, un RTI presenta infatti una struttura complessa, che va al di là delle singole individualità delle imprese raggruppate e rispetto alla quale l’impresa mandataria rappresenta il punto di riferimento della stazione appaltante per tutta la durata del rapporto contrattuale. Dell’amministrazione appaltante essa costituisce infatti il diretto interlocutore per conto di tutte le imprese riunite, quale loro rappresentante esclusiva e quale garante, anche per conto delle mandanti, della corretta esecuzione dell’appalto.

Ed infatti, l’impresa mandataria, oltre a rispondere in proprio delle prestazioni prevalenti o principali, è sempre responsabile in solido nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione di tutte le prestazioni previste dal bando di gara, anche quelle scorporabili o secondarie di competenza delle mandanti. La partecipazione alla gara di una mandataria in concordato preventivo con continuità aziendale potrebbe costituire motivo di pregiudizio aggiuntivo per la stazione appaltante, che si vedrebbe esposta al rischio del fallimento dell’unico debitore comunque solidale.

Inoltre, se nei raggruppamenti di tipo orizzontale (in cui le prestazioni di tutte le imprese riunite sono omogenee e si distinguono solo sul piano quantitativo) anche le mandanti assumano una responsabilità solidale, tra esse e con la mandataria, il ruolo della mandataria rimane comunque, in questo tipo di RTI, peculiare, in quanto il suo potere rappresentativo, anche processuale, agevola la stazione appaltante che - pur non perdendo la facoltà di agire direttamente nei confronti delle mandanti (ex art. 48, comma 15, del D. Leg.vo 50/2016) - può limitarsi a rivolgersi direttamente ed esclusivamente alla mandataria per far valere in ogni sede, non ultimo quella giudiziale, le ragioni derivanti dall’esecuzione dell’intero contratto.