Conseguenze della mancata sottoscrizione dell’offerta e soccorso istruttorio

Nel caso esaminato dal TAR Lazio-Roma 03/12/2019, n. 13812, si trattava di una gara per l’aggiudicazione del servizio di ristoro interno attraverso distributori automatici presso le sedi di un Istituto di istruzione. Il ricorrente chiedeva l’annullamento del provvedimento con il quale era stato escluso dalla gara unicamente per la mancata sottoscrizione della fotocopia del documento di identità allegato alla domanda di partecipazione.

VALORE DELLA SOTTOSCRIZIONE
Al riguardo i giudici hanno premesso che la sottoscrizione è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell'atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest'ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta).
La mancanza nell'atto delle indicazioni concernenti questi aspetti (ovvero una loro carenza che determini una assoluta incertezza) implica necessariamente la impossibilità di attribuire la paternità dei contenuti dell'atto, e quindi la sua inidoneità a produrre effetti giuridici.

CONSEGUENZE DELLA MANCATA SOTTOSCRIZIONE
Fissati tali principi e appurato che la sottoscrizione può essere identificata come uno degli elementi indefettibili per l’esistenza o l’ammissibilità dell’offerta, il TAR ha individuato quali conseguenze ricollegare ad un documento rappresentativo di un'offerta - ovvero ad un documento allegato alla stessa - che sia privo della sottoscrizione.

In proposito è stato richiamato l’orientamento della giurisprudenza e dell’ANAC che ha ritenuto ammissibili le offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risulti con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico.

Il difetto strutturale dell’atto è stato, in tali casi, superato alla luce della funzione dell’atto nell’ambito della procedura di gara, da individuarsi nell’interesse dell’amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura.

Alla luce di quanto esposto, il TAR ha ritenuto che nel caso di specie vi fossero elementi sicuri e sufficienti per superare qualsiasi incertezza sulla provenienza dell’atto e, conseguentemente, ha accolto il ricorso.

SOCCORSO ISTRUTTORIO
Per completezza è stato chiarito che, in ogni caso, la mancata sottoscrizione dell’atto non può costituire causa di esclusione, ma, al più, deve comportare il soccorso istruttorio. Ed infatti l'art. 83, comma 9, D. Leg.vo 50/2016 esclude in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta, a meno che non siano relative a elementi meramente formali. La mancata sottoscrizione, costituendo un elemento formale, può essere dunque sanata mediante il ricorso istruttorio. La norma del bando che stabilisse l’opposto sarebbe nulla in quanto contraria a quanto previsto dal comma 8 del suddetto art. 83, D. Leg.vo 50/2016, secondo il quale "i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle".