Permesso di costruire annullato: la demolizione può essere evitata anche per ragioni di opportunità

Come è noto l’art. 38, D.P.R. 380/2001 prevede che in caso di annullamento del permesso di costruire è possibile, a determinate condizioni, l’applicazione di una sanzione pecuniaria al posto della demolizione.
Con la sentenza 17/10/2019, n. 7057, il Consiglio di Stato, nel ribadire alcuni concetti già espressi sul tema (vedi anche la Nota Permesso di costruire annullato: conseguenze e obbligo di motivazione delle sanzioni), ha fornito interessanti precisazioni in ordine alla scelta di escludere la demolizione e di applicare la sanzione pecuniaria da parte dell’Amministrazione. In particolare i giudici hanno ritenuto che:

- il fondamento del regime sanzionatorio più mite riservato dall'art. 38, D.P.R. 380/2001 agli interventi edilizi realizzati in presenza di un titolo abilitativo che solo successivamente sia stato dichiarato illegittimo rispetto al trattamento ordinariamente previsto per le ipotesi di interventi realizzati in originaria assenza del titolo va rinvenuto nella specifica considerazione dell'affidamento riposto dall'autore dell'intervento sulla presunzione di legittimità e comunque sull'efficacia del titolo assentito;

- l’Amministrazione non è vincolata ad adottare misure ripristinatorie, dovendo anzi la scelta - tipicamente discrezionale quale essa sia, nel senso della riedizione o della demolizione - essere adeguatamente motivata, ma ha l’obbligo di verificare se i vizi formali o sostanziali siano emendabili, ovvero se la demolizione sia effettivamente “possibile” senza recare pregiudizio ad altri beni o opere del tutto regolari;

- il concetto di possibilità di ripristino non è inteso come "possibilità tecnica", occorrendo comunque valutare l'opportunità di ricorrere alla demolizione, dovendosi comparare l'interesse pubblico al recupero dello status quo ante con il rispetto delle posizioni giuridiche soggettive del privato incolpevole che aveva confidato nell'esercizio legittimo del potere amministrativo. In altri termini, l'individuazione dei casi di impossibilità non può limitarsi alla verifica della mera impossibilità (o grave difficoltà) tecnica, potendo anche trovare considerazione ragioni di equità o al limite di opportunità;

- la scelta di escludere la sanzione demolitoria, laddove adeguatamente motivata ed accompagnata alle indicazioni contenute nell'annullamento, appare quella maggiormente rispettosa di tutti gli interessi coinvolti nella singola controversia ed anche del principio di proporzionalità dell'azione amministrativa, di diretta derivazione dal diritto dell'Unione Europea, principio che impone all'Amministrazione il perseguimento del pubblico interesse col minor sacrificio possibile dell'interesse privato;

- nel caso di opere realizzate sulla base di titolo annullato, la loro demolizione deve essere considerata quale extrema ratio, privilegiando, ogni volta che ciò sia possibile, la riedizione del permesso di costruire emendato dai vizi riscontrati.