Subappalto: secondo il TAR Lazio il limite del 40% è legittimo

FATTISPECIE
Un RTI era stato escluso da una gara bandita dalla Camera dei deputati per l'affidamento dei servizi di monitoraggio di contratti ICT (ovvero i contratti che riguardano servizi informatici, prodotti, soluzioni o servizi digitali). Dagli atti di gara emergeva che il raggruppamento avrebbe demandato una parte della prestazione a contenuto professionale (compresa la funzione di Direttore tecnico) ad altri soggetti tramite contratti di lavoro autonomo. La Stazione appaltante riteneva che il ricorso a lavoratori autonomi per lo svolgimento durante tutto il periodo di vigenza dell’appalto di una rilevante parte delle attività contrattuali fosse inquadrabile nell’istituto del subappalto e che, nel caso di specie, risultava superato il limite del 30 per cento previsto dall’art. 105, comma 2, D. Leg.vo 50/2016. Il RTI proponeva ricorso sostenendo tra l’altro l’inapplicabilità del limite percentuale al subappalto sulla base delle recenti sentenze della Corte di giustizia UE (C. Giustizia UE 26/09/2019, C-63/18 e C. Giustizia UE 27/11/2019, C-402/18) che ne hanno dichiarato l’incompatibilità con il diritto europeo (vedi Limiti quantitativi al subappalto: incompatibilità con il diritto europeo e Subappalto: incompatibile con diritto UE anche il limite del ribasso al subappaltatore).

NORMATIVA DI RIFERIMENTO
Ai sensi dell’art. 105, comma 2, D. Leg.vo 50/2016, il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Tale limite è stato aumentato al 40 per cento fino al 31/12/2020 dall’art. 1, comma 18 del D.L. 18/04/2019, n. 32 - D.L. Sbocca cantieri (conv. dalla L. 14/06/2019, n. 55).

LEGITTIMITÀ DEL LIMITE DEL 40 PER CENTO
Il TAR Lazio-Roma 24/04/2020, n. 4183 ha confermato l’esclusione del RTI respingendo le argomentazioni addotte anche con riferimento alle sentenze europee da quest’ultimo richiamate.
Secondo i giudici infatti la Corte di giustizia, con tali pronunce, pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30 per cento dei lavori, non esclude la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori.
La Corte ha infatti riconosciuto che il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo, che può giustificare una restrizione alle norme fondamentali e ai principi generali dell’Unione europea che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Di conseguenza, nel considerare in contrasto con le Direttive comunitarie il limite fissato al 30 per cento, non ha escluso invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo.

Pertanto, ha proseguito il TAR, non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l’attuale limite pari al 40 per cento delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, del D.L. 32/2019.

Nel caso di specie il raggruppamento ricorrente era stato quindi legittimamente escluso dalla procedura di gara in quanto aveva demandato a contratti di lavoro autonomo una quota delle attività contrattuali molto superiore non solo al limite del 30 per cento di cui al previgente testo dell’art. 105 del D. Leg.vo 50/2016, ma anche all’attuale soglia del 40 per cento previsto dal D.L. Sblocca cantieri.

LAVORO AUTONOMO E SUBAPPALTO
Infine va evidenziato che la sentenza in discorso assume particolare rilevanza anche in quanto riconosce che il ricorso al lavoro autonomo è configurabile come subappalto, chiarendone le condizioni di ammissibilità.

In proposito il TAR ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, ai sensi dell’art. 105, comma 2, D. Leg.vo 50/2016 deve essere qualificato come subappalto, ai fini delle norme sui contratti pubblici, qualunque tipo di contratto che intercorra tra l'appaltatore e un terzo in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non siano eseguite dall'appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante la manodopera prestata da soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l'esigenza che siano qualificati e in regola con i requisiti di ordine generale. Non sussiste subappalto quindi soltanto laddove le prestazioni siano eseguite dall'appaltatore in proprio, tramite la propria organizzazione imprenditoriale. In tale contesto il ricorso al lavoro autonomo, pur se consentito, è subordinato dal Codice, al fine di evitare un uso elusivo delle norme poste in materia del subappalto, all’individuazione specifica del contenuto delle attività da svolgere; ciò in quanto l’affidamento di parte delle mansioni a lavoratore autonomo implica lo svolgimento delle stesse da parte di un soggetto esterno all’organizzazione dell’appaltatore e non nella stessa stabilmente incardinato, come un lavoratore dipendente.