Appalti pubblici: mancata costituzione garanzia definitiva e revoca aggiudicazione

Fattispecie
Nell’ambito di una gara per la fornitura continuativa di materiale elettrico, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, l'operatore economico (o.e.) aggiudicatario ha lamentato la revoca dell’aggiudicazione disposta a suo danno dalla stazione appaltante a causa della mancata costituzione della garanzia definitiva.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 16/11/2022, n. 539, ha svolto le seguenti considerazioni:
- l'art. 103 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 prevede l'obbligo per l’aggiudicatario ed esecutore dell’appalto di costituire una garanzia definitiva e dispone che la mancata costituzione della garanzia determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante;
- dalla natura e finalità connesse alla prestazione dalla garanzia definitiva si desume che si tratta di un adempimento dovuto, la cui inadempienza va collegata al mero fatto dell’affidatario, senza alcuna discrezionalità da parte della stazione appaltate in ordine alle conseguenze del mancato adempimento; pertanto non è dubitabile che la mancata presentazione della garanzia, entro il termine prestabilito, costituisca giusto motivo di revoca della aggiudicazione;
- l'art. 93, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016 prevede che la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario, configurando un modello di responsabilità oggettiva, che prescinde dai profili soggettivi del dolo e della colpa grave e che consente pertanto di escludere la responsabilità dell’aggiudicatario nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità (Sent. C. Stato Ad. Plen. 26/04/2022, n. 7),
- l’incameramento della garanzia provvisoria scatta quindi a fronte di un mero fatto del debitore principale che viola le regole di gara; essa infatti non ha una funzione sanzionatoria ma compensativa dei danni subiti dalla stazione appaltante. Se l’inadempimento dell’obbligazione di addivenire alla stipula del contratto è addebitabile all’aggiudicatario a titolo di colpa, egli è tenuto anche al risarcimento del danno in misura pari all’eccedenza rispetto alla cauzione già prestata.

Conclusioni ANAC
Nel caso di specie, l'ANAC ha concluso che:
- il disciplinare di gara prevedeva chiaramente che entro 15 giorni dalla data dell’aggiudicazione e comunque prima della stipulazione del contratto l’appaltatore doveva costituire, mediante fideiussione bancaria o assicurativa, una garanzia fideiussoria (cauzione definitiva) e che la mancata costituzione della prescritta garanzia fideiussoria avrebbe determinato la revoca dell’aggiudicazione e l’acquisizione della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante;
- in attuazione della lex specialis, la stazione appaltante aveva comunicato l’aggiudicazione e chiesto la produzione della garanzia definitiva;
- la mancata presentazione della garanzia definitiva entro il termine fissato dalla stazione appaltante, peraltro più volte prorogato su richiesta dell’istante, è un fatto incontestabile e, in conseguenza di ciò, la revoca dell’aggiudicazione rappresentava un atto dovuto, a cui la stessa stazione appaltante si era autovincolata, dapprima nel disciplinare e successivamente nelle note tramesse all’aggiudicatario;
- la mancata stipula del contratto era oggettivamente addebitabile alla mancata costituzione della cauzione definitiva da parte dell'operatore istante e tale fatto determinava ex se l’incameramento della garanzia provvisoria;
- inoltre, la decadenza dall’aggiudicazione, con conseguente impossibilità di stipulare il contratto, costituisce una notizia potenzialmente incidente sull’integrità o affidabilità dell’operatore economico ed essa rientra tra quelle soggette all’obbligo di segnalazione all'ANAC, la quale ha il dovere di valutare, in concreto, se il fatto che ha dato origine al provvedimento dell’amministrazione è rilevante al fine di una valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico da parte delle stazioni appaltanti;
- conseguentemente, la revoca dell’aggiudicazione, l’incameramento della garanzia provvisoria e la segnalazione della notizia ad ANAC sono conformi alla normativa di settore.

Più in generale, l'ANAC ha precisato che la mancata presentazione della garanzia definitiva, entro il termine prestabilito, costituisce giusto motivo di revoca della aggiudicazione. La stazione appaltante procede all’incameramento della garanzia provvisoria quando l’inadempimento dell’obbligazione di addivenire alla stipula del contratto è oggettivamente addebitabile all’aggiudicatario, a prescindere da profili soggettivi di colpevolezza.