Compensazione prezzi materiali da costruzione: ANAC esclude l'applicabilità alle concessioni

Fattispecie
Nell’ambito di un contratto di concessione per progettazione, costruzione, manutenzione e gestione dell’ampiamento di un cimitero tramite project financing, è stato chiesto un parere all’ANAC in merito alla possibilità di procedere alla compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione ai sensi dell’art. 1-septies, del D.L. 25/05/2021, n. 73 (c.d. Decreto sostegni-bis).

Riferimenti normativi
L’ANAC, con il Parere 51/2022, ha dapprima richiamato le disposizioni dell’art. 1-septies, del D.L. 25/05/2021, n. 73, il quale ha introdotto un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici di opere pubbliche con riguardo alle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all'8%, verificatesi nel primo e nel secondo semestre dell'anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi, come rilevate con decreti del MIMS entro il 31/10/2021 e il 31/03/2022.
In particolare, ai sensi dell’art. 1-septies del D.L. 73/2021, le condizioni per il riconoscimento della compensazione sono le seguenti:
- la compensazione deve riguardare i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della Legge 106/2021 (i.e. il 25/07/2022) e fino all’approvazione degli atti di collaudo/certificato di regolare esecuzione (si veda Chiarimenti ANAC sull'applicabilità della compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione );
- la compensazione è riconosciuta per variazioni percentuali in aumento o in diminuzione dei singoli prezzi dei materiali da costruzione, superiori all’8%, verificatesi nell’anno 2021 e rilevate con decreto del MIMS; la stessa è determinata applicando, alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal 01/01/2021 fino al 31/12/2021, le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto di rilevazione del MIMS con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8% se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il 10% complessivo se riferite a più anni;
- per le variazioni in aumento, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro 15 giorni dalla data di pubblicazione del decreto del MIMS che rileva le variazioni. Per le variazioni in diminuzione, la procedura è avviata d’ufficio dalla stazione appaltante entro 15 giorni dalla predetta data (si veda la Circ. Min. Infrastrutture e Mobilità Sost. 25/11/2021).

Considerazioni ANAC
Quanto all’ambito di applicazione dell’art. 1-septies del D.L. 73/2021 e alla possibilità di estendere l’istituto della compensazione dei prezzi anche alle concessioni, l’ANAC ha osservato che:
- se da un lato la disposizione, secondo la definizione contenuta nella rubrica (“disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici”), sembra riferita a tutti i contratti pubblici disciplinati dal D. Leg.vo 50/2016, dall’altro, nel testo della stessa, vengono indicati adempimenti a carico dell’appaltatore (e non anche del concessionario), ai fini del riconoscimento della compensazione;
- ai sensi dell’art. 1-septies, comma 2, del D.L. 73/2021, la compensazione è riconosciuta in deroga alle previsioni della lett. a), dell’art. 106, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016, quale norma applicabile ai soli appalti pubblici e non anche alle concessioni (per le quali la disciplina delle variazioni contrattuali è contenuta nell’art. 175 del D. Leg.vo 50/2016);
- l’art. 1-septies, comma 7, del D.L. 73/2021 esclude espressamente per i concessionari di cui all’art. 164, comma 5, D. Leg.vo 50/2016 la possibilità di ricorrere al Fondo per l'adeguamento dei prezzi;
- l’art. 23, comma 3-bis, del D.L. 21/2022 fornendo un’interpretazione dell’art. 1-septies del D.L. 73/2021, chiarisce che le disposizioni ivi contenute sono riferite agli appaltatori (quindi ai soli contratti di appalto) e, al tempo stesso, ne estende l’applicabilità anche contraenti generali, senza includere espressamente anche i concessionari;
- l’istituto della compensazione non appare coerente con le caratteristiche del rapporto concessorio, come desumibili dagli artt. 3 e 164, del D. Leg.vo 50/2016. Infatti, il concessionario contribuisce con capitale proprio al finanziamento dell’opera e sopporta il rischio operativo derivante dal relativo sfruttamento economico con particolare riferimento alla disponibilità dell’opera; il contributo pubblico nell’ambito del rapporto concessorio, ai sensi dell’art. 165, comma 2. Del D. Leg.vo 50/2016, è funzionale esclusivamente al raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, ferma restando l’allocazione dei rischi in capo al concessionario.

Pertanto, conclude l’ANAC, posto che nel rapporto concessorio, i rischi dell’operazione e, quindi, anche della realizzazione delle opere, restano in capo al concessionario e che il riconoscimento del prezzo è correlato esclusivamente all’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, l’art. 1-septies del D.L. 73/2021, quale misura di sostegno per le imprese, non appare applicabile alle concessioni.