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28/04/2022

Project financing: necessità di specificare oneri economici per la corretta allocazione del rischio

In tema di contratti di partenariato pubblico privato, il Consiglio di Stato ha affermato che nelle procedure di project financing è necessario che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere.

Fattispecie
Nel caso di specie veniva indetta da un comune una procedura di gara per l’affidamento in concessione mediante project financing della “Progettazione, ampliamento, efficientamento e riqualificazione tecnologica - funzionale dell’impianto di pubblica illuminazione comunale con predisposizione ai servizi di smart city - valorizzazione monumenti e palazzi storici comunali”, sulla base del Progetto di fattibilità tecnica ed economica con allegato un PEF (piano economico finanziario) approvato con delibera di giunta comunale. Nel disciplinare di gara era previsto che la remunerazione della concessione fosse costituita dallo sfruttamento economico dei servizi oggetto del contratto.

Il bando di gara veniva impugnato sulla base di un unico motivo con il quale si sosteneva che le condizioni di esecuzione del servizio previste negli atti di gara non consentivano la formulazione di una offerta economicamente sostenibile.
In particolare, in base alle condizioni poste dal disciplinare, il concessionario era tenuto ad effettuare a sue spese i lavori di riqualificazione ed ampliamento dell’impianto di illuminazione comunale, nonché l’attività di manutenzione ordinaria e straordinaria per tutta la durata della concessione, come pure a sopportare i costi per l’energia elettrica, ricevendone quale corrispettivo un canone annuo parametrato sulle somme corrisposte dal comune per il funzionamento dell’impianto al momento dell’indizione della procedura di gara; sulla base di tale meccanismo, l’intervento del privato si sarebbe finanziato attraverso il risparmio energetico derivante dall’ammodernamento dell’impianto.
Negli elaborati a base di gara però erano stati previsti taluni interventi di manutenzione periodica, i cui costi avrebbero inciso a tal punto sull’attività del privato concessionario da rendere non più remunerativo il servizio svolto. Il progetto a base di gara imponeva infatti l’esecuzione di interventi periodici di sostituzione di parte degli impianti e/o di manutenzione straordinaria, quale “contenuto minimo dell’offerta”; senza, però, che tali prestazioni fossero computate nel computo metrico e nel PEF del progetto posto a base di gara.
Il ricorrente sosteneva dunque che il bando fosse illegittimo perché nell’importo a base di gara (come pure nel PEF che accompagnava il progetto di fattibilità) l’amministrazione non avrebbe considerato i costi della manutenzione straordinaria e, segnatamente, l’incidenza di due attività manutentive, la verniciatura dei pali e il cambio delle sorgenti LED, da compiere più volte nel periodo (ventennale) di durata del rapporto; ciò che avrebbe reso impossibile formulare una seria offerta.
In sintesi, si contestava la grave incoerenza tra i diversi elaborati dello stesso progetto che non permetteva di presentare un’offerta sostenibile.

Considerazioni di diritto
In proposito, il Consiglio di Stato ha precisato che:
- il project financing, è un sistema di realizzazione di lavori pubblici o di servizi di pubblico interesse incentrato su di un progetto, che presenta due caratteristiche fondamentali: a) risponde all'interesse pubblico dell'amministrazione a realizzare un'infrastruttura o a gestire un servizio reputato necessario per la collettività; b) si presenta come capace di generare flussi di cassa positivi che siano sufficienti a coprire i costi operativi (in questo senso, in più occasioni, è stato messo in evidenza il carattere di operazione di finanziamento indiretta per la realizzazione di un'opera pubblica, poiché basata non sulla valutazione del patrimonio del soggetto che richiede il finanziamento, ma sulla valenza tecnico - economica del progetto da realizzare);
- attraverso la procedura di project financing il comune intendeva affidare un contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica, noto anche come E.P.C. (Energy Performance Contract), definito dalla lett. n) dell’art. 2, comma 2, del D. Leg.vo 04/07/2014, n. 102, come un accordo contrattuale tra il beneficiario e il fornitore di una misura di miglioramento dell'efficienza energetica, verificata e monitorata durante l'intera durata del contratto, dove gli investimenti (lavori, forniture o servizi) realizzati sono pagati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica stabilito contrattualmente o di altri criteri di prestazione energetica concordati, quali i risparmi finanziari. Se stipulato con una pubblica amministrazione, il contraente privato assume l’impegno al miglioramento dell’efficienza energetica e ne riceve in cambio una remunerazione variamente calcolata in ragione del risparmio energetico conseguito (si veda l’art. 180, comma 2, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50), cosicché ad un maggior efficientamento degli impianti (id est minor costo dell’energia) corrisponde una più alta remunerazione;
- elemento centrale del contratto di partenariato pubblico privato è il trasferimento del rischio all’operatore economico;
- il thema decidendum consisteva nel verificare se il rischio trasferito fosse sostenibile alla luce delle prestazioni richieste dall’amministrazione al privato gestore.

Conclusioni
La Sent. C. Stato 13/04/2022, n. 2809 ha ritenuto fondato il motivo posto alla base del ricorso (e poi dell’appello), affermando che nelle procedure di project financing, quali procedure finalizzate all’elaborazione in comune tra amministrazione e privato di un progetto di servizio pubblico, non basta che le clausole contrattuali in cui si traduce l’operazione economica congegnata dall’amministrazione comportino il trasferimento del rischio economico al gestore del servizio, ma è necessario pure che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere. In mancanza, non potrà dirsi attendibile l’elaborazione del Piano economico finanziario e, di conseguenza, non sarà neppure corretta l’allocazione del rischio.
D’altronde, se l’operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto per evitare perdite.

Dalla redazione