Risarcimento del danno per mancata aggiudicazione

Il TAR Campania-Napoli 25/03/2022, n. 1989 ha chiarito alcuni aspetti sul diritto di risarcimento del danno del concorrente qualora l’aggiudicazione in favore di altro operatore economico venga annullata.

RIMEDI IN CASO DI AGGIUDICAZIONE ILLEGITTIMA - Sul tema si ricorda che nella materia dei contratti pubblici, l’illegittimità dell’azione amministrativa che si sia risolta nell’annullamento dell’aggiudicazione, prospetta, ai sensi dell’art. 124, D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo), una articolata struttura rimediale rimessa alla domanda di parte.
In particolare, contestualmente alla impugnazione dei provvedimenti concernenti la procedura di affidamento (art. 119 e 120, D. Leg.vo 104/2010), è rimessa all’impresa pregiudicata l’opzione:
a) per una “tutela in forma specifica”, a carattere integralmente satisfattorio, affidata alla domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto (art. 124, D. Leg.vo 104/2010, comma 1, prima parte), il cui accoglimento postula la “dichiarazione di inefficacia”, del contratto eventualmente già stipulato e richiede un apprezzamento di spettanza in termini di diritto al contratto, con la certezza che, in assenza del comportamento illegittimo serbato dalla stazione appaltante, il ricorrente si sarebbe senz’altro aggiudicato la commessa;
b) per un “risarcimento del danno per equivalente” (art. 124, D. Leg.vo 104/2010, comma 1, seconda parte), e ciò sia nel caso in cui il giudice abbia riscontrato l’assenza dei presupposti per la tutela specifica, sia nel caso in cui la parte abbia ritenuto di non formalizzare la domanda di aggiudicazione (né si sia resa comunque disponibile a subentrare nel contratto, anche in corso di esecuzione).

ONERI PROBATORI - Ciò posto, qualora il contratto non sia dichiarato inefficace (ad esempio perché - come nel caso di specie - sia in stato avanzato di esecuzione) e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, in relazione al danno da mancata aggiudicazione, il TAR ha ricordato che:
- non è necessario provare la colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dal diritto dell’Unione; gli indefettibili principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione che informano la disciplina in tema di pubblici appalti impongono la tutela risarcitoria per l’impresa pregiudicata da qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente aggiudicatore e dunque alla imputabilità soggettiva di essa violazione;
- nel caso di mancata aggiudicazione il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante si identifica con l’interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto);
- ricade sul danneggiato l’onere probatorio circa l’an e il quantum del nocumento sofferto (artt. 30, 40 e 124, comma 1, D. Leg.vo 104/2010) e, in particolare, circa l’utile che in concreto avrebbe ritratto dall’appalto;
- la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità, o di estrema difficoltà, di una precisa prova sull’ammontare del danno;
- le parti non possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente tecnico d’ufficio neppure nel caso di consulenza cosiddetta “percipiente”, giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti;
- la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni.

MISURA DEL RISARCIMENTO - Infine è stato precisato che il mancato utile spetta nella misura integrale solo se il concorrente dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa; in difetto di tale dimostrazione può ragionevolmente inferirsi che l’impresa abbia utilizzato, ovvero avrebbe potuto utilizzare secondo ordinaria diligenza, mezzi e manodopera per l’espletamento di altri lavori, in tal guisa delimitando e circoscrivendo l’area del nocumento risarcibile da cui deve essere detratto l’aliunde perceptum, calcolato in genere in via equitativa e forfettaria (vedi C. Stato 17/10/2017, n. 4803).
A tale ultimo riguardo il TAR ha affermato che in materia di pubblici appalti, invero, può ragionevolmente ritenersi che l’impresa concorrente, in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili, anche in ossequio al dovere (che si inscrive nell’alveo più generali obblighi di buona fede e correttezza) pur gravante in capo al danneggiato di tenere un contegno (nei limiti della esigibilità) volto ad evitare un aggravamento del danno ex art. 1227, comma 2, c.c.; di qui l’onere, gravante in capo all’impresa istante, di superare la detta presunzione di “riutilizzo” di strumenti e persone, anche sulla base dei libri contabili.