Appalti sotto soglia: principio di rotazione e avvalimento

FATTISPECIE - Nel caso di specie il Comune aveva indetto una procedura negoziata senza bando ex art. 1, D.L. 76/2020, comma 2, lett. b), per l’affidamento dei servizi cimiteriali. Un concorrente impugnava l’aggiudicazione per violazione del principio di rotazione, sostenendo che la ditta aggiudicataria aveva partecipato alla gara mediante avvalimento di una società che, in quanto precedente gestore del servizio, non avrebbe potuto prendere parte alla procedura selettiva.

CONSIDERAZIONI DEL TAR - Il TAR Lombardia-Milano 26/02/2022, n. 482, sulla base della ricostruzione della vigente normativa sul principio di rotazione, ha concluso per il rigetto del ricorso fornendo i seguenti chiarimenti sul tema.

L’art. 1, D.L. 76/2020, comma 2, lett. b), convertito dalla L. 120/2020, richiede per le procedure negoziate senza bando per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35, D. Leg.vo 50/2016 (c.d. soglie comunitarie), il rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.
Tale criterio (nel caso di specie espressamente richiamato dalla stazione appaltante nella lex specialis della gara), coerentemente con quanto già previsto dall’art. 36 D. Leg.vo 50/2016 per le procedure “sotto soglia”, si riferisce specificamente, ed esclusivamente, agli inviti a partecipare alla procedura negoziata (l’art. 36, contemplando anche ipotesi di affidamento diretto, lo estende per l’appunto agli affidamenti). In virtù di tale principio, dunque, gli operatori, che abbiano partecipato a una precedente procedura di selezione avente ad oggetto un dato servizio, non potranno essere invitati nella gara successiva, riguardante il medesimo servizio.
Non vi è invece alcuna disposizione normativa che consenta di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell’invito, e per ipotesi dell’aggiudicazione, non coincide con l’ausiliaria, bensì con la ditta invitata.

In tal senso depongono anche le Linee Guida ANAC n. 4, aggiornate, da ultimo, con delibera 10/07/2019, n. 636, che ai punti i punti 3.6 e 3.7 si riferiscono ai soli inviti e non anche agli avvalimenti. Anche laddove l’Autorità ipotizza condotte che possano aggirare il principio di rotazione, individua fattispecie che mai riguardano il coinvolgimento dell’impresa a titolo di ausiliaria nell’avvalimento, ma solo casi nei quali l’invito a partecipare e/o l’affidamento vengono comunque disposti nei confronti di chi abbia in precedenza gestito il servizio, o partecipato a pregresse procedure selettive, o comunque sia legato a tali soggetti dall’unitarietà di centro decisionale ai sensi dell’art. 80, D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lett. m).

Infine, la netta separazione tra la posizione dell’aggiudicatario e quella del soggetto ausiliario è sancita a livello legislativo dall’art. 89 del D. Leg.vo 50/2016, laddove (a titolo esemplificativo) si prevede:
- al comma 7, che la ditta ausiliaria non può partecipare alla gara insieme alla impresa che si avvale dei requisiti e,
- al comma 8, che il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dal soggetto ausiliato,
ferma restando, ai sensi del comma 5, la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni che siano oggetto del contratto di avvalimento.

INAPPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE ALL’AVVALIMENTO - Il quadro normativo depone quindi per la non applicabilità del principio di rotazione all’istituto dell’avvalimento e per la piena correttezza, nel caso di specie, dell’operato dell’amministrazione che aveva ammesso alla gara il concorrente aggiudicatario che si era avvalso del gestore uscente.