Appalti pubblici: requisiti di partecipazione nelle procedure di Project financing

Questione giuridica
Oggetto della controversia era l'interpretazione del combinato disposto del comma 1, lett. a), e del comma 2, dell’art. 95, del D. P.R. 05/10/2010, n. 207, con riferimento ad una procedura di Project financing; in particolare, si chiedeva se il requisito del fatturato medio deve essere posseduto dal soggetto promotore o dai singoli soci che compongono la società proponente, che in quanto soci “qualificanti” devono obbligatoriamente far parte della costituenda società di progetto.

Parere dell'ANAC
Sul punto, a seguito di istanza di parere, era intervenuta l’ANAC (con Delib. 831/2019), secondo la quale la ricorrente non avrebbe potuto dimostrare il possesso del requisito di partecipazione incrementato - ai sensi dell’art. 95, comma 2, del D.P.R. 207/2010 - con il fatturato medio dei propri soci, dal momento che questi non avevano dato vita ad un raggruppamento temporaneo di imprese o ad un consorzio o ad una società di progetto, ma solamente ad una società a responsabilità limitata, ossia un autonomo centro di imputazione giuridica avente un bilancio proprio a cui bisognava fare riferimento ai fini della qualificazione.

Tesi della ricorrente
Ad avviso della ricorrente, però, tale interpretazione non terrebbe conto delle peculiarità del Project financing, volto a consentire la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità con risorse economiche a carico dei privati, dovendosi piuttosto focalizzare l’attenzione sui finanziatori, ossia gli azionisti del soggetto proponente che sarebbero poi confluiti nella compagine societaria della società di progetto in caso di aggiudicazione, e che avrebbero concorso all’iniziativa investendo i capitali necessari.
A riprova del fatto che nel Project financing la verifica del possesso dei requisiti di qualificazione avrebbe dovuto essere effettuata con riferimento ai soci componenti del soggetto proponente, deporrebbe inoltre il testo degli artt. 183 e 184 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, laddove successivamente all’aggiudicazione è prevista la costituzione di una società di progetto destinata a diventare concessionaria, subentrando de plano all’aggiudicatario.

Conclusioni del Consiglio di Stato
In proposito, la Sent. C. Stato 10/08/2021, n. 5840, ha evidenziato che la normativa è chiara nell’indicare nel proponente - e non in altri - il soggetto che deve possedere in proprio i requisiti di partecipazione alla gara, ex art. 95 del D. Leg.vo 50/2016. Tale previsione risponde ad un principio elementare di coerenza sistemica: la verifica dei requisiti tecnici di partecipazione ad una gara non può che riguardare i soggetti giuridici che prendono parte alla gara stessa, non certo terzi rimasti ad essa estranei (non avendo presentato offerte).
Nel caso - statisticamente predominante - in cui l’operatore economico proponente abbia la veste giuridica di una società di capitali, è dunque a tale operatore che si deve far riferimento per le verifiche di legge, non anche ai suoi soci (laddove in ipotesi a loro volta rivestano il ruolo di operatori del settore), se rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale.

Il Consiglio di Stato ha concluso ricordando che l’art. 183, comma 8, del D. Leg.vo 50/2016 richiede che il proponente nella procedura di Project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario; pertanto, se il soggetto che intende partecipare alle gare è una società a responsabilità limitata e, quindi, persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta, essa non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia del fatturato medio prevista dai requisiti di partecipazione.

Non rileva inoltre, in tema di Project financing, la previsione dell’art. 184, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 2016, in base alla quale l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l'aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, che gli subentra nel rapporto di concessione. Tale disposizione, infatti, nulla dispone in ordine alla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, che dunque andranno verificati nel rispetto delle pertinenti disposizioni del Codice appalti, in primis l’art. 183, comma 8, del D. Leg.vo 50/2016 che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario, di cui all’art. 95 del D.P.R. 207/2010.

L’originaria carenza, in capo alla società proponente, dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non può pertanto essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione (aggiudicazione che presuppone, insuperabilmente, la positiva verifica dei primi), includendovi dei nuovi e diversi soggetti a tal punto dotati dei requisiti richiesti.