Esclusione da altra procedura, obblighi dichiarativi e grave illecito professionale

PRECEDENTE ESCLUSIONE, OBBLIGHI DICHIARATIVI - Con la sentenza del 20/09/2021, n. 6407, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il provvedimento di esclusione subito dall’operatore concorrente in altra procedura di gara da altra stazione appaltante rientra nel perimetro degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80, D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lett. c-bis) in quanto sia scaturito da condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico per l’esecuzione del contratto in affidamento.

I giudici hanno quindi respinto le argomentazioni del ricorrente che si basavano sull’orientamento dello stesso Consiglio di Stato (v. C. Stato 27/09/2019, n. 6490) secondo il quale una precedente esclusione non rientrerebbe nel novero delle circostanze da portare a conoscenza della stazione appaltante che indice la nuova gara, perché la causa di esclusione si riferisce - e si conchiude - all’interno della procedura di gara in cui è maturata, pena il rischio di realizzare una indefinita protrazione di efficacia “a strascico” del primo provvedimento per cui l’esclusione da una gara genera l’esclusione dall’altra e così via in un ribalzo continuo da una procedura all’altra.

Il Consiglio di Stato, nella nuova sentenza, ha spiegato che in realtà, il provvedimento di esclusione - come una pronuncia civile (es. di risoluzione di precedente contratto di appalto per inadempimento) o penale (es. che accerti la commissione di un reato da parte di amministratori della società partecipante alla procedura anche solo allo scopo di applicare una misura cautelare o solamente la prospetti all’esito dell’attività di indagine disponendo il rinvio a giudizio) - va dichiarato allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato. È quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale.
Il provvedimento di esclusione - come qualsiasi altra pronuncia civile o penale - vale al più come “adeguato mezzo di prova” per le circostanze ivi rappresentate e la documentazione cui è fatto rinvio per dirle provate.
Affermare che il concorrente è onerato di dichiarare una “precedente esclusione” equivale a dire, secondo i giudici, che il concorrente è tenuto a dichiarare quella pregressa vicenda professionale astrattamente in grado di far dubitare della sua integrità e affidabilità professionale come operatore chiamato all’esecuzione di un contratto d’appalto (che abbia condotto la stazione appaltante ad adottare un provvedimento di esclusione).
Di fatto dunque l’elemento da prendere in considerazione è la vicenda sottesa alla precedente esclusione, che la stazione può valutare solo se ne è messa a conoscenza dall’operatore economico attraverso l’assolvimento dell’obbligo dichiarativo.

ESCLUSIONE PER IRREGOLARITÀ FISCALE - Il Consiglio di Stato ha inoltre precisato che le pronunce giurisprudenziali citate dal ricorrente si riferivano a fattispecie in cui il fatto generatore dell’esclusione era costituito dall’accertamento dell’irregolarità fiscale del concorrente (causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, D. Leg.vo 50/2016, comma 4). Sul punto è stato confermato che la regolarità tributaria e contributiva del concorrente va, infatti, accertata da ciascuna stazione appaltante per ogni singola gara cui l’operatore abbia richiesto di partecipare, di modo che quel concorrente, prima irregolare e per questo già escluso, ove abbia poi regolarizzato poi la sua posizione fiscale, e si presenti in regola di fronte ad altra stazione appaltante, potrà, ed anzi dovrà, essere ammesso in gara.

NESSO TRA PRECEDENTE ESCLUSIONE E GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - In conclusione, si legge nella sentenza, è certamente vero che l’“esclusione” da una procedura - o per meglio dire il provvedimento di esclusione - è altro rispetto al “grave illecito professionale”, come pure che un’esclusione si genera e si consuma all’interno della procedura di gara nella quale è stata adottata dalla stazione appaltante, ed è corretto affermare che l’uno e non l’altra può comportare esclusione dell’operatore dalla procedura di gara (se ritenuto non integro né affidabile), ma i due elementi posti a rapporto sono in nesso logico-consequenziale tra loro nel senso che il “grave illecito professionale” può essere causa dell’ “esclusione”, onde è sempre il primo e non il secondo ad avere rilievo nel giudizio cui è chiamata la stazione appaltante.