Avvalimento di requisiti tecnici e professionali, esecuzione diretta delle prestazioni

Nella fattispecie la ricorrente impugnava il provvedimento con il quale era stata esclusa dalla procedura di gara bandita dal Ministero della difesa per la fornitura di materiale vestiario, casermaggio e tende per alcune Forze armate. L’esclusione faceva seguito ad una richiesta di chiarimenti in sede di soccorso istruttorio, in esito alla quale la società aveva dichiarato che avrebbe effettuato in proprio tutte le lavorazioni oggetto dell'appalto, sebbene in offerta avesse indicato di avvalersi di un operatore economico terzo.
Il Ministero eccepiva che in caso di avvalimento del requisito tecnico professionale:
- l’ausiliaria, essendo dotata della necessaria capacità tecnica, avrebbe dovuto effettuare direttamente la produzione;
- viceversa l’ausiliata (ricorrente), essendo carente del requisito in parola (visto che era ricorsa all’avvalimento), non avrebbe potuto svolgere in proprio alcuna lavorazione.

In proposito C. Stato 09/08/2021, n. 5799 ha evidenziato che l'art. 89, D. Leg.vo 50/2016 riconosce la generale possibilità di utilizzare dei contratti di avvalimento anche per soddisfare i requisiti tecnici e professionali, ponendo il limite dell’esecuzione diretta da parte dell'ausiliaria solo con riferimento ai titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali pertinenti. A tale ultimo riguardo, l’aver il legislatore espressamente circoscritto ad alcuni specifici criteri le ipotesi nelle quali l’ausiliaria è tenuta ad eseguire direttamente i lavori o i servizi comporta, per logica, che per tutte le ipotesi non contemplate dalla norma tale obbligo vada escluso (e che quindi l'ausiliata possa provvedere in proprio all’esecuzione dell'appalto).

Del resto, hanno ricordato i giudici, in caso di avvalimento, l’appalto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione e che l’unico responsabile dal punto di vista giuridico dell’esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e le prestazioni in concreto svolte dall’ausiliaria sono comunque riconducibili all’organizzazione da esso predisposta per l’adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante.

In applicazione di tali principi, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in quanto:
- la fattispecie non rientrava nelle ipotesi elencate dall’art. 89, D. Leg.vo 50/2016 che prevedono l’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria;
- non risultava provato che l’appellante non disponesse dei mezzi con cui provvedere direttamente alla produzione dei beni oggetto di fornitura.