Avvalimento nei contratti pubblici: segnalazione dell'ANAC su inammissibilità ed esclusione

Con l'Atto di segnalazione del 28/07/2021 inviato a Governo e Parlamento, l'ANAC ha sottolineato l’opportunità di modificare i commi 1 e 11 dell’articolo 89 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (Codice degli appalti), in relazione all'avvalimento, al fine di allineare la disciplina alle indicazioni della Commissione europea.

Esclusione del concorrente a causa di false dichiarazioni rese dall’impresa ausiliaria
L'art. 89, comma 1, del D. leg.vo 50/2016 prevede che, nel caso di dichiarazioni non veritiere dell’ausiliaria, il concorrente viene escluso dalla gara e la stazione appaltante escute la cauzione.
In proposito, la Sent. C. Giustizia UE 03/06/2021, n. C-210/20 ha affermato che la normativa europea è in contrasto con una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.
L'ANAC segnala pertanto l'opportunità di modificare il quinto periodo dell’articolo 89, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 come di seguito: "Nel caso di dichiarazioni mendaci, nei confronti dei sottoscrittori, si applica l’articolo 80, comma 12", espungendo la previsione dell’obbligo di esclusione del concorrente e di escussione della garanzia. In tal modo, il caso in cui l’impresa ausiliaria renda false dichiarazioni in sede di gara sarà disciplinato sulla base della regola generale dettata al comma 3 dell'art. 89 del D. Leg.vo 50/2016, il quale stabilisce che la stazione appaltante verifica se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80 del D. Leg.vo 50/2016 ed impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.

Inammissibilità dell'avvalimento per opere di notevole contenuto tecnologico o complessità tecnica
L'art. 89, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016 dispone che un offerente non può avvalersi delle capacità di altri soggetti al fine di dimostrare i requisiti di partecipazione ad una procedura di affidamento pubblica quando l’appalto comprenda opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (c.d. categorie super-specialistiche).
Nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273, la Commissione europea ha ritenuto che tale disposizione sia sproporzionata perché, in luogo di proibire l’avvalimento in relazione agli specifici lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica compresi nell’appalto, essa proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto.
Di conseguenza, l'ANAC ritiene opportuna la modifica del primo periodo dell’articolo 89, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016, suggerendo la seguente formulazione: "Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione riferiti a dette opere non è ammesso l’avvalimento".

Divieto di avvalimento a cascata e di partecipazione dell’ausiliaria alla stessa gara
La citata procedura di infrazione n. 2018/2273 riguarda anche i commi 6 e 7 dell’articolo 89 del D. Leg.vo 50/2016. Il primo introduce il divieto di avvalimento a cascata, mentre il secondo prevede il divieto, per diversi offerenti in una procedura di gara, di avvalersi della stessa impresa ausiliaria e il divieto di partecipare alla stessa procedura per l'impresa ausiliaria e quella ausiliata.
In proposito, in Italia, i limiti all’avvalimento sono considerati necessari per combattere le infiltrazioni mafiose nelle commesse pubbliche. Infatti, consentire la partecipazione alla medesima procedura dell’impresa ausiliaria e dell’impresa ausiliata potrebbe esporre al rischio di collusione, mentre la previsione dell’avvalimento a cascata, con l’interposizione di un terzo soggetto tra stazione appaltante e imprese ausiliata e ausiliaria, potrebbe inficiare la garanzia di responsabilità solidale posta a tutela della corretta esecuzione del contratto.
L'ANAC segnala l'opportunità di valutare gli interventi più opportuni al fine di adeguare i commi 6 e 7 dell’articolo 89 del D. Leg.vo 50/2016 alla normativa europea, prevedendo misure idonee volte a scongiurare la produzione di effetti negativi sul corretto svolgimento delle operazioni di gara e sulla corretta esecuzione del contratto, mantenendo, in capo a tutti i soggetti coinvolti, la responsabilità in relazione alla prestazione dedotta in contratto.