Offerta economicamente più vantaggiosa: divieto delle offerte in aumento

Il TAR Lazio-Roma 20/07/2020, n. 8462 si è pronunciato nell’ambito di una fattispecie in cui un operatore economico era stato escluso dalla gara per aver presentato un’offerta in aumento rispetto ai prezzi unitari posti a base d’asta. Tale sanzione espulsiva era espressamente prevista da alcune clausole del disciplinare di gara.

DIVIETO DELLE OFFERTE IN AUMENTO - Secondo il TAR le clausole di tal genere non introducono una ipotesi di esclusione in violazione del principio di tassatività sancito dall’art. 83, comma 9, del D. Leg.vo 50/2016, ma riproducono sostanzialmente il principio del divieto delle offerte in aumento, oggi espressamente contenuto nella disposizione dell’art. 59, D. Leg.vo 50/2016, comma 4, lett. c), con la quale il legislatore ha recepito l’orientamento della giurisprudenza che aveva affermato la sussistenza, in via implicita, del predetto divieto anche nella vigenza del D. Leg.vo 163/2006 (cfr. C. Stato 29/05/2017, n. 2542).

Nell’interpretare il suddetto art. 59, il TAR ha chiarito che il divieto si riferisce non solo al “prezzo” della complessiva offerta della prestazione oggetto di gara, ma altresì ai “prezzi” posti “a base di gara” delle singole prestazioni di cui si compone l’appalto, secondo le valutazioni espresse dall’Amministrazione nell’esercizio della propria autonomia negoziale.

OEPV E SOGLIA MASSIMA DI OFFERTA - La portata dell’art. 59, D. Leg.vo 50/2016 va inoltre definita alla luce dei principi di imparzialità dell’azione amministrativa e di tutela della par condicio dei concorrenti che, in virtù dell’influenza del diritto europeo, devono essere garantiti in via prioritaria nelle procedure ad evidenza pubblica.
In proposito è stato rilevato che le gare che prevedono il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa si risolvono nella scelta dell’offerta che si presenta come la migliore sotto il profilo tecnico e che, al contempo, si contraddistingue per offrire il prezzo più basso. Tale criterio di scelta realizza una doppia competizione tra gli operatori sia sotto profilo tecnico che economico, con una preponderante prevalenza per la componente tecnica poiché il punteggio complessivo da attribuire all’offerta deve prevedere un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento (v. art. 95, comma 10-bis, D. Leg.vo 50/2016).
In questo contesto l’importo a base d’asta gioca un ruolo fondamentale per il regolare svolgimento del confronto concorrenziale sui profili tecnici poiché esso fissa il limite estremo al di sopra del quale non è possibile offrire e quindi, specularmente, fissa il limite all’interno del quale dovrà svolgersi la competizione in relazione alla componente tecnica.
Una volta stabilita la soglia massima di offerta per una data prestazione o servizio (ossia il prezzo che l’Amministrazione è disposta a corrispondere), i concorrenti sono consapevoli che non saranno prese in considerazione in relazione a quella specifica prestazione o servizio (che in senso generico possono essere definiti “prodotti”) offerte che presentano un costo superiore a quello di soglia massima. La previa fissazione di una soglia massima di offerta impone allora agli operatori di calibrare le proprie offerte tecniche in relazione al costo economico che dovranno sostenere per i “prodotti” da offrire e che sarà poi remunerato dalla Stazione appaltante a seguito dell’aggiudicazione.

CONSEGUENZE DEL MANCATO RISPETTO DELLA SOGLIA MASSIMA - Il rigoroso rispetto della soglia massima di offerta, che l’Amministrazione può decidere di porre a base di gara, consente che il confronto concorrenziale si svolga in modo effettivo ed imparziale. Diversamente, il superamento della soglia si risolve nella inesorabile violazione del principio di imparzialità e di tutela della par condicio, alterando di fatto il confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta. Ed infatti il mancato rispetto della soglia massima di offerta consente al concorrente di mettere a disposizione della Stazione appaltante un prodotto ad un prezzo superiore alla soglia e quindi verosimilmente superiore (anche) dal punto di vista tecnico rispetto ad un omologo prodotto che, avendo un costo inferiore, è obiettivamente posizionato in un segmento di mercato meno performante.

A tale ultimo riguardo il TAR ha chiarito che non assume alcun rilievo la circostanza che il concorrente possa offrire servizi che si collocano su di un gradino del rapporto qualità/prezzo (prezzo unitario) più alto rispetto a quello posto a base di gara. Ciò perché la tutela della concorrenza “costituisce la più importante ratio ispiratrice dell’intera normativa del settore dei contratti della Pubblica Amministrazione” e la effettiva parità tra gli operatori economici che partecipano ad una procedura finalizzata all’affidamento di un appalto, non può considerarsi secondaria rispetto ad altri e diversi interessi, seppur questi rivestano un’importanza considerevole (v. C. Stato Ad. plen., 13/11/2015, n. 10).

CONCLUSIONI - In conclusione, secondo il TAR:
- l’espulsione dalla gara disposta nei confronti dell'operatore che abbia presentato un’offerta in aumento rispecchia una causa legale tipica di esclusione prevista dal Codice dei contratti pubblici;
- il disciplinare che preveda in tale ipotesi l’esclusione non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione e, dunque, non essendo nullo, non va disapplicato.