Accesso agli atti di gara e tutela dei segreti tecnici e commerciali

Con la sentenza 01/07/2020, n. 4220, il Consiglio di Stato ha fornito interessanti chiarimenti sui rapporti tra accesso c.d. difensivo e tutela dei segreti industriali e commerciali, ribadendo i principi espressi anche di recente dalla giurisprudenza amministrativa.

NORME DI RIFERIMENTO - Le norme che regolano l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono contenute nell'art. 53 del D. Leg.vo 50/2016, il quale richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22-28 della L. 241/1990, aggiungendo specifiche disposizioni derogatorie concernenti il differimento, la limitazione e l’esclusione della pretesa di esibizione documentale in considerazione di peculiari esigenze di riservatezza che possono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure a evidenza pubblica.
Tale disciplina specifica recepisce le indicazioni delle disposizioni europee (art. 21 della Direttiva 2014/24/UE; art. 39 della Direttiva 2014/25/UE; art. 28 della Direttiva 2014/23/UE) secondo le quali, fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, le Stazioni appaltanti:
a) sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurounitaria, a non rivelare informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte;
b) sono autorizzate a imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni rese disponibili durante tutta la procedura.

TUTELA DEI SEGRETI INDUSTRIALI E COMMERCIALI - In particolare la lett. a) del comma 5 dell’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016 dispone che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione sono esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta, della giustificazione di anomalia della medesima che costituiscano - secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente - segreti tecnici o commerciali.

La disposizione consente quindi di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza e che consente all’azienda di ottenere prestazioni particolari o risultati qualitativamente più elevati.

Il suddetto limite alla ostensibilità è comunque subordinato all’espressa “manifestazione di interesse” da parte dell’impresa interessata, e all’onere dell’allegazione di “motivata e comprovata dichiarazione”, mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.

NECESSITÀ DEL CONTRADDITTORIO E VALUTAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE - La presentazione di una istanza di accesso impone quindi alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza. Le rispettive e contrapposte ragioni - del richiedente che chieda l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali - lungi dal tradursi, dunque, nell’automatica prevalenza a favore dell’interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, devono essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell’ambito di una valutazione discrezionale a quest’ultima rimessa.

Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo l’operato della Stazione appaltante che aveva tenuto conto delle “motivate e comprovate dichiarazioni” di diniego all’accesso espresse dalle controinteressate, con specifica indicazione delle parti dell’offerta tecnica e, per ciascuna, delle peculiari e adeguate ragioni per cui l’ostensione non poteva essere consentita, in quanto relative a dati, profili e informazioni costituenti il valore aggiunto garantito dalla società rispetto al servizio ordinario la cui diffusione o parziale divulgazione avrebbero causato un danno grave alla società in termini di perdita di competitività sul mercato.

ESIGENZA DELLA DIFESA IN GIUDIZIO - Quanto infine al fatto che l'accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”, il Consiglio di Stato ha chiarito che - al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali - è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.

Ne consegue che, alla luce dei riportati principi generali, l’accesso agli atti di gara non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo”, l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate.