Appalti pubblici: decorrenza del termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione

FATTISPECIE
Oggetto della controversia era l'aggiudicazione, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di pulizia di uffici siti in Roma, mediante il sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione (s.d.a.p.a.), per la durata di 5 anni e del valore di 6.618.118,90 euro.
La società non aggiudicataria, con il secondo punteggio più alto, aveva impugnato l’atto di aggiudicazione della gara chiedendone l’annullamento per violazione dell’art. 95 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 e del capitolato d’oneri.
Il T.A.R. aveva dichiarato irricevibile il ricorso a causa della tardività della notifica stesso, perché effettuata il trentottesimo giorno successivo alla pubblicazione dell’atto di aggiudicazione sul portale acquisti in rete PA nel sistema s.d.a.p.a. seguita dalla visione da parte della ricorrente il giorno successivo.

RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA
Il Consiglio di Stato adito dalla ricorrente, rimettendo l’appello all’esame dell’Adunanza Plenaria, ha osservato che le questioni controverse tra le parti riguardavano l’individuazione:
- delle forme e delle modalità delle comunicazioni dell’atto di aggiudicazione di un appalto;
- della data di inizio della decorrenza del termine per impugnare tale atto;
- dei casi in cui rilevi la sua piena ed effettiva conoscenza, quando ne manchi la formale comunicazione.

DECORRENZA DEL TERMINE DI IMPUGNAZIONE DEGLI ATTI
L’Adunanza Plenaria ha ritenuto che le questioni sollevate dall’ordinanza di rimessione andassero risolte tenendo conto dei dati testuali delle vigenti disposizioni normative, nonché dei principi enunciati in materia dalla Corte di Giustizia della Unione Europea.

Dopo aver richiamato la normativa applicabile e la loro ratio (articolo 41, comma 2 del D. Leg.vo 02/07/2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo, c.p.a.) e articolo 120, comma 5, del D. Leg.vo 02/07/2010, n. 104), l’Adunanza Plenaria ha rilevato che con l’entrata in vigore del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, sono sorte le questioni interpretative conseguenti:
- al mantenimento nell’art. 120, comma 5, del D. Leg.vo 104/2010 del richiamo all’art. 79 del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163 ormai abrogato, e
- alla diversità di disciplina in materia di accesso, informazioni e pubblicità degli atti, contenuta nei due codici dei contratti pubblici susseguitisi nel tempo.

Tali questioni interpretative hanno condotto ai contrapposti orientamenti giurisprudenziali, che l’Adunanza Plenaria è stata chiamata a risolvere.

Per una prima impostazione, va data continuità - con inevitabili adattamenti - agli orientamenti giurisprudenziali, i quali, pur dopo l’entrata in vigore del D. Leg.vo 50/2016 (malgrado il mancato coordinamento dello stesso con il c.p.a. e malgrado il mutamento della disciplina sull’accesso agli atti della gara), hanno affermato la perdurante rilevanza del richiamo ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, del D. Leg.vo 104/2010, ma da intendere rivolto non più all’art. 79 del D. Leg.vo 163/2006 ormai abrogato, ma all’art. 76 del D. Leg.vo 50/2016.
Similmente a quanto deciso in giurisprudenza in sede di interpretazione dell’art. 120, comma 5, del D. Leg.vo 104/2010, nel periodo di vigenza dell’art. 79 del D. Leg.vo 163/2006, si è altresì ribadito che, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti.

Per una seconda impostazione, l’abrogazione dell’art. 79 del D. Leg.vo 163/2006 comporta che non abbia più rilievo il richiamo ad esso operato dall’art. 120, comma 5, del D. Leg.vo 104/2010, con le seguenti conseguenze: il termine di 30 giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione decorre in ogni caso dalla ricezione della comunicazione della aggiudicazione ovvero, in mancanza, dalla conoscenza dell’aggiudicazione che l’interessato abbia comunque acquisito aliunde; non rileva più la distinzione tra i vizi desumibili dall’atto comunicato, per il quale il dies a quo decorrerebbe dalla comunicazione dell’aggiudicazione, e gli altri vizi percepibili aliunde, per i quali il dies a quo decorrerebbe dal momento dell’effettiva conoscenza; la conoscenza dei vizi dell’aggiudicazione, successiva alla sua comunicazione, consente la proponibilità dei motivi aggiunti.

L’Adunanza Plenaria ha ritenuto che, tra le due soluzioni sino ad ora prospettate dalla giurisprudenza, vada seguita la prima. Infatti, il legislatore non ha modificato l’art. 120, comma 5, del D. Leg.vo 104/2010, per quanto riguarda il suo richiamo all’art. 79 del D. Leg.vo 163/2006, il quale ha dato rilievo ad una data oggettivamente riscontrabile, da individuare in considerazione degli incombenti formali cui è tenuta ex lege l’Amministrazione aggiudicatrice e del rispetto della regola della diligenza cui è tenuta l’impresa interessata.
Le incongruenze conseguenti al mancato coordinamento del D. Leg.vo 50/2016 con l’art. 120, comma 5, del D. Leg.vo 104/2010 si possono allora superare ritenendo che non vi è stato il necessario coordinamento del richiamo effettuato dal medesimo comma 5 poiché il riferimento alla formalità previste dall’art. 79 del D. Leg.vo 163/2006 deve ora intendersi effettuato alle formalità previste dall’art. 76 del D. Leg.vo 50/2016.

L’art. 76 del D. Leg.vo 50/2016 non contiene però specifiche regole sull’accesso informale, in precedenza consentito per le procedure di gara dall’art. 79, comma 5-quater, del D. Leg.vo 163/2006.
Ritiene l’Adunanza Plenaria che - a seguito della mancata riproduzione nel D. Leg.vo 50/2016 di specifiche disposizioni sull’accesso informale agli atti di gara - rilevano le disposizioni generali sull’accesso informale, previste dall’art. 5 del D. P.R. 12/04/2006, n. 184. Queste sono divenute applicabili per gli atti delle procedure di gara in questione a seguito della abrogazione delle disposizioni speciali, previste dall’art. 79, comma 5-quater, del D. Leg.vo 163/2006.

Pertanto, l’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché - in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti) - va ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza conforme alla suddetta prima impostazione: qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti.

L’Adunanza Plenaria ha pertanto enunciato i seguenti principi:
- il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del D. Leg.vo 50/2016;
- la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del D. Leg.vo 50/2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
- sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

PRINCIPIO DELLA PIENA CONOSCENZA O CONOSCIBILITÀ
L’ordinanza di rimessione ha posto anche una ulteriore specifica questione, sul se il principio della piena conoscenza o conoscibilità (per il quale in materia il ricorso è proponibile da quando si sia avuta conoscenza del contenuto concreto degli atti lesivi o da quando questi siano stati pubblicati sul profilo del committente) si applichi anche quando l’esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Ritiene l’Adunanza Plenaria che il principio della piena conoscenza o conoscibilità si applichi anche in tale caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016. Poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio’ (in astratto di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nella lett. d) dell’art. 40, comma 1, del D. Leg.vo 104/2010), cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti.

Pertanto, l’Adunanza Plenaria ha enunciato i seguenti principi:
- le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del D. Leg.vo 50/2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
- la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.