Subappalto delle prestazioni oggetto di avvalimento: inapplicabilità dei limiti quantitativi

Il Consiglio di Stato, con la sentenza 16/01/2020, n. 389, si pronuncia sul tema assai dibattuto del subappalto, oggetto di vari interventi nell’ultimo periodo sia da parte del legislatore sia da parte della giurisprudenza europea. Il Consiglio di Stato affronta peraltro una fattispecie particolare in cui il subappalto si inserisce nell’ambito di un contratto di avvalimento.

RAPPORTI TRA SUBAPPALTO E AVVALIMENTO
Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nel limite percentuale imposto dall'art. 105, comma 2, D. Leg.vo 50/2016 (30% elevato al 40% fino al 31/12/2020 dall’art. 1, comma 18 del D.L. 18/04/2019, n. 32 - c.d. Sblocca cantieri).
Esso si distingue dall’avvalimento in quanto è un contratto secondario o derivato rilevante nella fase di esecuzione del rapporto, mentre l’avvalimento (disciplinato dall’art. 89, D. Leg.vo 50/2016) opera già nella fase di selezione del soggetto affidatario consentendo ad un imprenditore, privo dei requisiti di partecipazione, di conseguirli, sia pure in via mediata ed indiretta, grazie all’apporto del soggetto di cui si avvale.
Il subappalto può peraltro costituire uno dei possibili modi attraverso i quali si concretizza l’avvalimento, nel rispetto del limite generale stabilito dall’art. 89, comma 8, D. Leg.vo 50/2016 secondo cui “l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”.

FATTISPECIE
Nel caso di specie si trattava della contestazione dell’aggiudicazione di una gara per l’affidamento del servizio di mensa scolastica della durata di sei anni. Il ricorrente sosteneva, tra l’altro, l’inammissibilità del subappalto del servizio di preparazione dei pasti che l’aggiudicataria aveva affidato ad una società di cui si avvaleva, trattandosi dell’attività principale oggetto dell’appalto che superava il limite del 30% stabilito dall’art. 105, comma 2, D. Leg.vo 50/2016.

INAPPLICABILITÀ DEL LIMITE QUANTITATIVO
Il Consiglio di Stato ha chiarito che, stante la diversità di disciplina che impedisce di operare una commistione tra i due istituti, nell'ipotesi di affidamento all'impresa ausiliaria delle attività oggetto dell'avvalimento, il limite quantitativo di cui al suddetto art. 105, comma 2 non trova applicazione, dovendosi invece osservare in tale circostanza l’unico limite previsto dall’art 89, comma 8, D. Leg.vo 50/2016 "dei requisiti prestati". Ciò in coerenza da un lato con la finalità tipica dell’avvalimento di utilizzo delle capacità tecniche ed economiche di terzi necessarie per qualificarsi nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, e d'altro lato con l'esigenza che all’impresa ausiliaria non siano in concreto affidate prestazioni eccedenti la propria capacità tecnica.

In tal caso pertanto il limite percentuale non opera e può quindi essere oltrepassato, fermo restando il rispetto del limite dei requisiti posseduti dall'ausiliaria.

Ne consegue che, nei limiti dei requisiti prestati, nessuna violazione è ravvisabile per il fatto che all'ausiliaria sia affidata una quota preponderante delle attività oggetto dell'appalto e finanche di quelle principali, mentre al concorrente residui la sola direzione e coordinamento di tali attività.

NON OPERATIVITÀ DEL LIMITE AL SUBAPPALTO
Con la sentenza in discorso il Consiglio di Stato ha peraltro evidenziato che il suddetto limite del 30% (40% fino al 31/12/2020 dopo lo Sblocca cantieri) deve ritenersi comunque attualmente superato (e quindi non operante) per effetto delle pronunce della Corte di giustizia UE sentenza 26/09/2019, causa C-63/18 e C. Giustizia UE 27/11/2019, n. C-402/18 che lo hanno dichiarato in contrasto con le norme europee (vedi in proposito Limiti quantitativi al subappalto: incompatibilità con il diritto europeo e Subappalto: incompatibile con diritto UE anche il limite del ribasso al subappaltatore).