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02/12/2019

Subappalto: incompatibile con diritto UE anche il limite del ribasso al subappaltatore

La Corte di giustizia europea torna a pronunciarsi sulla normativa italiana in materia di subappalto, confermando quanto ritenuto nella recente sentenza 26/09/2019, causa C-63/18 sull’incompatibilità del limite del 30 per cento per la quota da subappaltare e ritenendo parimenti in contrasto con il diritto UE il limite del 20 per cento del ribasso applicabile alle prestazioni subappaltate.

NORMATIVA ITALIANA SUL SUBAPPALTO
Con la sentenza 27/11/2019, causa C-402/18, la Corte di giustizia si è pronunciata in particolare sulla compatibilità con il diritto europeo delle disposizioni dell’art. 118, del D. Leg.vo 163/2006, secondo il quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture (comma 2); l'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento (comma 4). Tali limiti sono oggi stabiliti dall’art. 105 del D. Leg.vo 50/2016, commi 2 e 14. Pertanto tale pronuncia, pur riferendosi al Codice ormai abrogato, investe anche l’attuale normativa prevista dal Codice dei contratti pubblici del 2016.

FATTISPECIE
Nel caso di specie si trattava una procedura di gara aperta per l’affidamento di un appalto pubblico di servizi di pulizia con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’azienda classificata seconda nella graduatoria all’esito della procedura di gara, aveva proposto un ricorso contro l’aggiudicazione adducendo la violazione dei limiti generali previsti dal diritto italiano, in quanto:
- la quota parte dell’appalto che l’aggiudicatario intendeva subappaltare rappresentava oltre il 30 per cento dell’importo complessivo di tale appalto pubblico;
- l’offerta presentata dall’aggiudicatario non era stata oggetto di una attendibile disamina in concreto da parte della Stazione appaltante, poiché quest’ultima aveva accettato, in violazione delle pertinenti disposizioni del diritto italiano, un ribasso della remunerazione corrisposta alle imprese subappaltanti superiore al 20 per cento rispetto ai prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione.
Il giudice del rinvio, nutrendo dei dubbi in merito alla compatibilità con la normativa europea dei suddetti limiti concernenti, da un lato, la quota della subappaltatrice (30 per cento) e, dall’altro, il ribasso da applicare ai subappaltatori (20 per cento), poneva la questione al giudizio della Corte europea.

LIMITE DEL TRENTA PER CENTO DELLA QUOTA SUBAPPALTABILE
Per quanto riguarda la prima parte della questione, la Corte ha ribadito quanto già espresso con la sentenza del 26/09/2019, causa C-63/18 (ripercorrendone le motivazioni), ritenendo in contrasto con il diritto europeo la normativa nazionale che limita al 30 per cento la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi (vedi la nota Limiti quantitativi al subappalto: incompatibilità con il diritto europeo ).
Si ricorda che tale limite è stato aumentato al 40 per cento fino al 31/12/2020 dall’art. 1, comma 18 del D.L. 18/04/2019, n. 32 - D.L. Sbocca cantieri (conv. dalla L. 14/06/2019, n. 55). Al proposito si veda D.L. 32/2019 (c.d. “sblocca cantieri”): misure in tema di appalti e contratti pubblici e Il subappalto nei contratti pubblici: nozione, limiti e condizioni.

LIMITE DEL VENTI PER CENTO DEI RIBASSI AL SUBAPPALTATORE
Con riferimento alla seconda parte della questione, la Corte ha affermato che anche il limite alla possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate oltre il 20 per cento rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione è incompatibile con il diritto europeo in quanto:
- lo stesso è idoneo a rendere meno allettante la possibilità di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, contrastando con l’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile e, in particolare, dell’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici;
- tale limite generale ed astratto non si giustifica neanche ai fini della tutela dei lavoratori, perché sproporzionato rispetto a tale obiettivo dal momento che esistono altre misure meno restrittive che possono facilitare il raggiungimento di quest’ultimo (ad esempio l’applicazione delle disposizioni relative alla verifica delle offerte anormalmente basse che rendono possibile il rigetto da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice delle offerte così qualificate);
- la mera circostanza che un offerente sia in grado di limitare i propri costi in ragione dei prezzi che egli negozia con i subappaltatori non è di per sé tale da violare il principio della parità di trattamento, ma contribuisce piuttosto a una concorrenza rafforzata e quindi all’obiettivo perseguito dalle direttive adottate in materia di appalti pubblici.

Dalla redazione