Procedura negoziata: legittimità dell’esclusione dell’operatore non invitato

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di una procedura negoziata ex art. 36, D. Leg.vo 50/2016 (comma 2, lett. c) per l’affidamento dei lavori di consolidamento per il ripristino della transitabilità di un tratto di una strada provinciale. Una società, non destinataria di lettera di invito della Stazione appaltante, presentava comunque domanda di partecipazione alla procedura, formulando un’offerta secondo le prescrizioni della normativa di gara. La Commissione giudicatrice non procedeva all’esame dell’offerta in quanto proveniente da impresa non invitata e l’appalto veniva aggiudicato ad altra impresa partecipante. La società esclusa impugnava tale aggiudicazione davanti al TAR che accoglieva il ricorso.

In particolare il TAR si pronunciava in tal senso (v. TAR Abruzzo 25/10/2018, n. 397) conformandosi ad una precedente pronuncia del Consiglio di Stato (v. C. Stato C. Stato 28/06/2018, n. 3989) che ammetteva la possibilità di partecipazione del concorrente non invitato alla procedura negoziata.

SUPERAMENTO DELL'ORIENTAMENTO PRECEDENTE - Sulla questione è di nuovo intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza del 12/09/2019, n. 6160, che, non condividendo quanto affermato in precedenza, ha stavolta ritenuto giustificato e quindi legittimo l’accantonamento dell’offerta dell’operatore non invitato sulla base delle seguenti considerazioni:

- la procedura negoziata prevede una prima fase - di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito - e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare. Tale procedura si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara. Consentire ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, invertire la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, in palese contrasto con le indicazioni normative contenute nell’art. 36, D. Leg.vo 50/2016;

- ammettere che l’operatore non invitato possa, comunque, presentare la sua offerta è in contrasto con l’esigenza di celerità cui è ispirata la procedura negoziata in quanto l’apertura della stessa a tutti gli operatori economici comporterebbe in ogni caso un maggior aggravio per la Stazione appaltante e ciò anche se, per ipotesi, l’operatore aggiuntosi sia soltanto uno;

- nel sistema delineato dall’attuale codice dei contratti pubblici, il principio di rotazione, assicurando una turnazione negli inviti, costituisce un adeguato bilanciamento del potere di scelta delle amministrazioni degli operatori economici.

CONCLUSIONI - In conclusione il Consiglio di Stato, riformando la sentenza del TAR e ribaltando l’orientamento precedente, ha espresso il principio secondo il quale “l’operatore economico che, non invitato alla procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c), D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, ne sia venuto a conoscenza e che abbia presentato la propria offerta, è legittimamente escluso dalla Stazione appaltante”.