Consultazioni preliminari di mercato: indicazioni nelle Linee guida ANAC n. 14

L'art. 66 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) prevede che prima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti e di partecipanti al mercato. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.
L'art. 67 del D. Leg.vo 50/2016 richiede alla stazione appaltante l’adozione di misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso.

Le Linee guida ANAC n. 14, adottate con la Delib. ANAC 06/03/2019, n. 161, ai sensi dell'articolo 213, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016, contengono indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell'istituto delle consultazioni preliminari di mercato, di cui agli articoli 66 e 67 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 e sono da considerare non vincolanti.

1. Con riferimento alle finalità ed al contesto dell'istituto, le Linee guida indicano, tra l'altro, che le consultazioni preliminari di mercato possono perseguire lo scopo di calibrare obiettivi e fabbisogni della stazione appaltante e realizzare economie di mezzi e risorse, anche in relazione all'assetto del mercato, servendosi dell'ausilio di soggetti qualificati.
È da escludersi invece l'applicazione dell'istituto nei casi di appalti di routine e appalti relativi a prestazioni standard.
Si precisa inoltre che la consultazione si svolge dopo la programmazione e prima dell'avvio del procedimento per la selezione del contraente.

2. Relativamente all'ambito di applicazione, le consultazioni preliminari di mercato possono essere svolte per la predisposizione di appalti di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell'articolo 66, del D. Leg.vo 50/2016, indipendentemente dal valore della commessa, nonché delle concessioni; la disciplina si applica anche agli appalti da affidare nei settori speciali.
Le Linee guida precisano che la consultazione preliminare di mercato non può costituire condizione di accesso alla successiva gara. Le stazioni appaltanti devono infatti tenere distinte le consultazioni preliminari di mercato dalle indagini di mercato, quali ad esempio quelle preliminari allo svolgimento delle procedure negoziate, nei casi previsti all'art. 63, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016 o all'art. 36 del D. Leg.vo 50/2016, che costituiscono procedimenti finalizzati a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara. 

3. La procedura di consultazione preliminare di mercato si svolge nel rispetto degli articoli 66 e 67, del D. Leg.vo 50/2016 nonché dei principi di non discriminazione e trasparenza.
Le stazioni appaltanti pubblicano un avviso, denominato atto o avviso di consultazione preliminare di mercato, con il quale rendono manifesto al mercato l'avvio del procedimento di consultazione. Tale avviso contiene la corretta e adeguata esplicitazione dei presupposti e delle finalità che, in concreto, giustificano il ricorso alla consultazione preliminare. La consultazione può altresì essere introdotta, in aggiunta o in alternativa all'avviso pubblico, mediante lettera di consultazione, nella misura in cui sia indirizzata ad autorità indipendenti.
Ai sensi delle Linee guida, gli atti di consultazione devono chiarire che in ogni caso il contributo è prestato gratuitamente, senza diritto a rimborsi spese.

4. A seguito della consultazione, le stazioni appaltanti esaminano criticamente i contributi ricevuti, li valutano in modo oggettivo e comparativo, in rapporto alle effettive esigenze dell'amministrazione, e li utilizzano ai fini dell'eventuale procedimento selettivo, nel rispetto dei principi di proporzionalità, trasparenza, concorrenza e non discriminazione.
Le Linee guida indicano le misure adeguate minime e ulteriori che la stazione appaltante deve individuare per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell'offerente (o di un'impresa ad essi collegata) alla consultazione preliminare.

5. Le Linee guida indicano che la stazione appaltante procede a escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento.