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26/10/2018

Obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendali

Il Consiglio di Stato, con la sentenza 25/09/2018, n. 5513, si è pronunciato sulla controversa questione delle conseguenze della mancata indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendali nell’offerta economica.

Premesso che alla fattispecie in esame era applicabile, ratione temporis, l’art. 95, comma 10 del D. Leg.vo n. 50/2016 come modificato dal D. Leg.vo n. 56/2017 (che ha introdotto l’obbligo di indicazione anche dei costi della manodopera) e che il disciplinare di gara richiedeva espressamente tale indicazione, il Consiglio ha ritenuto che l’omessa evidenza separata nell’offerta di entrambi i suddetti costi ed oneri comporta l’esclusione automatica dalla procedura di gara, senza possibilità di ricorso al soccorso istruttorio.

Ed infatti, in primo luogo, tali importi non sono estrapolabili autonomamente dalla Stazione appaltante, in quanto si tratta:
- per i costi della manodopera, di informazioni che solo l’operatore economico, datore di lavoro, può conoscere, sicché non possono formare oggetto di una precostituita modalità di computo ed imposizione, ai fini dello scorporo dal prezzo;
- per gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, di costi interni aziendali dell’impresa, da quantificarsi in rapporto all’offerta economica e all’organizzazione propria e autonoma dell’impresa concorrente.

In secondo luogo, dette omissioni non configurano una violazione dal carattere meramente formale e non sono, dunque, sanabili con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante in quanto ai sensi dell’art. 83, comma 9, D. Leg.vo n. 50/2016, la stessa non può farvi ricorso per consentire di integrare o regolarizzare le mancanze, le incompletezze ed ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta tecnica ed economica.

Tale orientamento era stato già stato espresso, con riferimento agli oneri sicurezza aziendali, da una recente sentenza dello stesso Consiglio di Stato, sez. V, 07/02/2018, n. 815, secondo la quale, alla luce delle previsioni dell’art. 95, comma 10, D. Leg.vo n. 50 del 2016, per le gare indette dopo l’entrata in vigore del codice del 2016 non sussistono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza c.d. “interni” o “aziendali”, avendo il codice definitivamente rimosso ogni residua incertezza sulla sussistenza dell’obbligo, non ammettendo, più in generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica, confinandolo alle ipotesi di carenze degli elementi formali.

Inoltre, ha specificato il Consiglio, a tale riguardo, non rilevano i principi di diritto espressi dall’Adunanza plenaria con la sentenza 27 luglio 2016, n. 19 in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza c.d. "interni o aziendali", in quanto la stessa ha espressamente limitato la valenza di tali principi alle sole gare indette nella vigenza del D. Leg.vo n. 163 del 2006. Parimenti non rileva la sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 27/04/2018, n. 2554, secondo la quale, anche nel vigore dell’art. 95, comma 10, D. Leg.vo 50/2016, l’omissione dell’indicazione puntuale e specifica degli oneri sicurezza c.d. aziendali non determina l’esclusione automatica dalla gara se non comminata dalla lex specialis e il concorrente li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta, in quanto, nel caso di specie, ciò era espressamente previsto nel disciplinare di gara.

Permane dunque una situazione di incertezza nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara; incertezza che aveva già determinato la rimessione della questione alla Corte di giustizia dell’Unione europea da parte del T.A.R. Basilicata-Potenza, ordinanza 25/07/2017, n. 525 (peraltro dichiarata irricevibile dalla Corte UE per la mancata dimostrazione dell’esistenza di un interesse transfrontaliero certo), con riferimento agli oneri di sicurezza, e poi del T.A.R. Lazio-Roma, ordinanza del 24/04/2018, n. 4562, con particolare riferimento ai costi della manodopera.

In questo quadro giurisprudenziale, il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi su un caso analogo, con l'ordinanza del 25/10/2018, n. 6069 ha rimesso all'Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto:
1) se, per le gare bandite nella vigenza del D. Leg.vo 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri;
2) se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza
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Dalla redazione