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Sent. C. Stato 21/11/2002, n. 6415

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1. Appalti pubblici - Gara - Offerte anomale - Disciplina ex L. 327/2000 - Decreto ministeriale di determinazione periodica del costo del lavoro - Ha carattere ricognitivo. 2. Appalti pubblici - Gara - Fattispecie del trasferimento di azienda - Configurabilità nel caso di esaurimento di rapporto di appalto in capo ad un'impresa e successione di altra impresa aggiudicatrice della gara nell'espletamento del medesimo servizio ed in conseguenza di nuovo contratto di appalto - Esclusione - Ragioni. 3. Appalti pubblici - Gara - Scelta del criterio di aggiudicazione - Insindicabilità - Principio di ragionevolezza - Limite.

1. La legge n. 327/2000 pone delle regole di azione della Pubblica amministrazione, che ne disciplinano l'operato ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara nonché della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d'appalto; non si propone invece di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (ch

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SENTENZA

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la prese

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FATTO

Le impresi ricorrenti, già appaltatrici delle Ferrovie dello Stato-F.S. s.p.a., dei servizi di pulizia di stazioni ferroviarie, impianti e materiale rotabile, premettono che in data 16/7/1991 FS s.p.a. e le organizzazioni sindacali delle imprese delle ferroviarie sottoscrissero, alla luce del contratto di programma stipulato con il Ministero dei Trasporti, un accordo-quadro per la ristrutturazione del settore dei servizi in appalto di Ferrovie dello Stato.

In particolare, con detto accordo quadro le parti si prefiggevano le seguenti finalità: miglioramento della qualità dei servizi, riduzione dei costi operativi, riorganizzazione dell’attività contrattuale, ai fini della eliminazione della frammentazione degli appalti gestiti da FS s.p.a., concentrazione dell’esecuzione dei servizi su soggetti qualificati a struttura complessa (ATI), altamente specializzati ed integralmente responsabili dell’esecuzione e della qualità dei servizi appaltati, suddivisione della tipologia dei servizi (pulizia dei treni e delle stazioni; servizi di stazione, quali facchinaggio deposito bagagli ed altri servizi) e per ambiti territoriali predeterminati; riconoscimento del termine novennale di stabilità contrattuale.

In base a detto accordo, pertanto FS stipulò con alcune ATI, costituite fra imprenditori del settore, due contratti nazionali e trenta contratti compartimentali, per l’affidamento dei servizi di pulizia, dei servizi di stazione e di altri servizi - tra cui quelli affidati alla ricorrente - la cui durata fu fissata per tutti in nove anni (fino al 21/12/2001).

Successivamente per attuare gli obiettivi di risanamento di FS s.p.a. (di cui alle linee - guida della direttiva del Consiglio dei Ministri 30/1/1997) quest’ultima e le organizzazioni delle imprese di settore, pur confermando l’accordo-quadro, si determinarono a riconsiderarne alcuni elementi per cui con atto integrativo del 28/5/1997, le parti stabilirono di proseguire nell’opera di ristrutturazione del settore dei servizi in appalto, prevedendo, tra l’altro, il coinvolgimento delle imprese appaltatrici nel processo di ristrutturazione di FS s.p.a., con l’attribuzione di tipologie di lavorazioni integrative e di completamento di quelle in atto, la costituzione fra le parti stesse di un gruppo di lavoro per predisporre il programma di ristrutturazione di tutto il settore. In particolare con l’art.4 si stabilì che: “all’atto di integrale accettazione del programma concordato da parte dei consorzi titolari dei contratti stessi, le FS, nel rispetto della normativa vigente, si impegnano a prorogare per un periodo di tre anni, decorrenti dalla data di naturale scadenza, i contratti sottoscritti in attuazione dell’accordo quadro del 16/7/1991…”.

A seguito della sottoscrizione dell’atto integrativo, FS s.p.a. ed imprese appaltatrici, predisposero in ambito compartimentale, appositi progetti tecnici per la razionalizzazione dei servizi appaltati, per migliorarne la qualità e mantenere gli standards occupazionali.

In particolare il 24/6/1998, le parti confezionarono una bozza di testo coordinato d’interpretazione e d’adeguamento unitario degli appalti di pulizia e attività collegate per il materiale rotabile, relativo ai principali treni di lunga e media percorrenza, ai treni della rete ferroviaria d’interesse locale, nonché agli impianti di rimessa, deposito e manutenzione di detto materiale.

Inoltre nel marzo del 1999 le parti redassero un'ulteriore bozza di testo coordinato d’interpretazione e d’adeguamento degli appalti per la pulizia delle principali stazioni della rete ferroviaria, delle altre stazioni, di uffici e servizi in ambito compartimentale, nonché degli altri uffici di F.S. s.p.a..

Tali atti sarebbero però diventati efficaci solo a seguito della loro approvazione da parte del C.d.A. di F.S. s.p.a..

Tale approvazione tuttavia non è mai intervenuta, onde tali testi non sono stati formalmente stipulati, ancorché le imprese oggi ricorrenti assumono che esse di fatto hanno dato corso al programma stesso.

Per questo il 26/1/2000, le imprese hanno a loro volta presentato ad F.S. s.p.a. una proposta, contenente l’impegno sia alla propria riorganizzazione aziendale in relazione al nuovo modello divisionale assunto dalla stazione appaltante, sia a garantire in brevissimo tempo un ulteriore miglioramento della qualità dei servizi, sia, infine, alla riduzione percentuale dei prezzi unitari dei servizi svolti.

Invece di approvare tali piani le F.S. s.p.a., hanno pubblicato venti bandi di gara, per l’aggiudicazione a procedura ristretta, degli stessi servizi oggetto di detto accordo quadro.

Il ricorso principale è affidato alla denuncia di quattro motivi di gravame con cui, in estrema sintesi, si lamenta l’illegittimità dei bandi di gara per violazione dell’accordo quadro, l&rs

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DIRITTO

1. Gli appelli - che possono riunirsi per connessione - sono infondati. Si passa, per economia dei mezzi, direttamente all’esame delle censure nel merito.

2. Nel merito, e principiando dal primo motivo con il quale si deduce la violazione dell’art.1 della legge n.327/2001 e del d.m. 6/9/2001 per essere il prezzo a base di gara non remunerativo del costo del lavoro degli addetti al settore, si deve rilevare che la censura muove da un inquadramento non condivisibile della valenza della disciplina.

2.1.1 La sentenza di primo grado sul punto ha rilevato che “il fatto che in un segmento del mercato (nel settore delle imprese di pulizia operanti a favore delle imprese di trasporto) le imprese avessero liberamente sottoscritto un accordo a condizioni più favorevoli rispetto al CCNL ordinario del settore pulizie non poteva assolutamente implicare che - in assenza di una qualunque esplicita e diretta norma di legge - lo stesso dovesse essere automaticamente esteso alle imprese di pulizie, o che comunque i bandi di gara dovessero rispettare tali maggiori limiti. In base al cardine comunitario e costituzionale della tutela della concorrenza, che ha come corollario il diritto alla libera partecipazione agli appalti, si deve quindi rilevare che tutte le imprese di pulizia in possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica, potevano partecipare agli appalti in questione, ancorché non fossero sottoscrittori dello speciale accordo di settore. Anzi, in tale ottica di sistema, i diversi bandi di gara intervenuti, si pongono come un fattore di normalizzazione di un settore di mercato chiuso nel quale l’assenza di una reale concorrenza aveva finito per dare luogo a situazioni di favore e di privilegio rispetto agli altri addetti al settore delle pulizie.”

2.1.2 Continuando nell’esame del merito la sentenza ricorda il tenore testuale dell’art.1 della legge n.327/2000 secondo il quale “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione, nei casi previsti dalla normativa vigente, dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatari sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato…” al costo del lavoro, come accertato periodicamente dal Ministro del Lavoro in apposite tabelle “sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle diverse aree territoriali”.

2.1.3 La disposizione viene definita “fortemente innovativa”, e diretta a disciplinare non ogni possibile anomalia degli appalti pubblici, ma solo quella relativa al costo del lavoro delle maestranze impiegate da ciascuna impresa offerente, con la doverosa avvertenza che lo scostamento rilevante di tale offerta dai parametri testé indicati implica un giudizio d’anomalia ex art.25 del d.lgs. 17 marzo 1995 n.158.

2.1.4 Con specifico riguardo al d.m. la sentenza di primo grado nota che la disposizione ministeriale definisce il contenuto delle tabelle, che devono essere rispettate con riguardo al costo del lavoro, nei vari settori merceologici, ma rileva altresì che, nella specie, trattandosi di servizi nei settori ex art.1, comma 1 lett. c) del d.lg. n.158/1995, i settori merceologici sono in sostanza corrispondenti ai servizi appaltabili, quali indicati negli allegati al d.lgs. n.158/1995 e richiamati nei bandi.

2.1.5 La sentenza di primo grado ritiene quindi che il riferimento ai settori merceologici si traduce nell’indicazione dei servizi di cui ai citati allegati al decreto sugli appalti nei settori esclusi.

2.1.6 La particolarità - secondo il Tar - risiede nel fatto che il d.m. 6/9/2001 nello stabilire il costo del lavoro degli addetti alle imprese fornitrici di servizi ed aziende operanti nel settore dell’indotto ferroviario avrebbe assunto a parametro non un settore merceologico predefinito (ad es. la categoria 14 dell’allegato XVIA del d.lgs. n.158/1995 ossia “pulizie degli edifici e gestione delle proprietà immobiliari CPC 874” o “i servizi di manutenzione e riparazione CPC 886” quale categoria analoga), ma il complesso delle imprese svolgenti generici servizi in tale indotto ed il relativo CCNL, che fa riferimento non tanto alla natura del servizio quanto all’ente destinatario dello stesso. 2.1.7 Le imprese di pulizia dell’indotto ferroviario - osserva il Tar - non costituiscono un mercato effettivamente separato dal complesso delle imprese di pulizia o di “pulimento c.d. civile”, non rilevando in alcun modo al fine della individuazione del mercato dei servizi in questione, l’esistenza di distinti comparti di contrattazione collettiva.

2.1.8 Di qui il corollario, secondo il giudice di primo cure, secondo il quale la stazione appaltante “non può considerare per l’evidente specialità del riferimento del d.m. 6/9/2001 alle sole imprese partecipanti alle pulizie nell’indotto ferroviario - e della conseguente stretta interpretazione che ne governa l’applicazione - di per sé anomale le offerte delle imprese che, non soggette al citato CCNL perché non appartenenti al relativo comparto, espongano costi del lavoro sì inferiori a quelli delle imprese dell’indotto ferroviario ma perfettamente coerenti alle regole del loro settore di appartenenza”.

2.1.9 In tal caso il giudizio di anomalia dell’offerta, quanto al costo del lavoro, è guidato, in assenza della fonte regolamentare, per le imprese di pulizia diverse da quelle dell’indotto ferroviario, dalla legge (art.1 l. n.327/2000 e 25 del d.lgs. n.158/1995) e dal relativo contratto collettivo di settore.

2.1.10 Né secondo il Tar, una volta concluso e liberamente sottoscritto un contratto collettivo a condizioni ben più onerose di quelle vincolanti per le imprese del settore del c.d. pulimento civile, le ricorrenti potrebbero dolersi di questa situazione osservando che gli importi a base d’asta non sono per loro remunerativi, pretendendo che l’amministrazione operi un’indebita limitazione della concorrenza diretta od indiretta, mercé una individuazione dell’oggetto dell’appalto e delle imprese legittimate a partec ipare o mediante l’assoggettamento a regole di formulazione dell’offerta che non siano coerenti con la natura di tali imprese (imponendo loro il rispetto di determinati livelli retributivi propri di un comparto di contrattazione collettiva per loro non vincolante).

2.1.11 In ogni caso l’offerta migliorativa può essere effettuata, nel caso delle imprese dell’indotto ferroviario, assunta la rigidità del costo del lavoro in conseguenza degli impegni da loro sottoscritti sul piano sindacale, mediante metodi che migliorino la produttività di detto fattore della produzione, in caso contrario la soccombenza sul mercato derivando non dai bandi impugnati ma dall’inadeguatezza della loro gestione aziendale.

2.1.12 In sostanza, secondo il Tar, libera sarebbe l’impresa dell’indotto ferroviario di sottoscrivere accordi collettivi onerosi assicurando, per i propri fini gestionali, ottime retribuzioni ai propri dipendenti, ma altrettanto libera deve ritenersi l’amministrazione o la stazione appaltante di razionalizzare e di contenere le spese per l’acquisizione dei servizi da terzi.

2.2.1 Non inficia l’iter logico della sentenza l’allegazione generica, reiterata nelle difese di appello (vedasi motivi presentati avverso il dispositivo), di cifre complessive sul numero del personale in servizio presso le imprese ricorrenti e del relativo complessivo costo del lavoro formulato poi con riguardo a tutte le procedure indette da tutte le stazioni appaltanti, mentre è evidente che si controverte su specifici atti di indizione di gara, sicché avrebbe dovuto farsi riferimento, al più al numero degli addetti necessari per l’esecuzione delle prestazioni di ogni singola gara.

2.2.2 Inoltre si deve considerare - prescindendo dalla variabilità del dato complessivo relativo al numero degli addetti alle imprese dell’indotto ferroviario da licenziare in conseguenza della riduzione dei corrispettivi per il servizio (più volte diversamente calcolato nel corso del giudizio) quale indicato nel corso del giudizio dalle stesse imprese appellanti - c he mancano certezze su circostanze decisive in punto di fatto quali indicate dalle stazioni appaltanti ed in particolare sul fatto che per le prestazioni da effettuare sia richiesto il pieno impiego delle maestranze dichiarate dalle imprese ricorrenti, sulla effettiva destinazione di tutti i dipendenti delle imprese dell’indotto all’attività di appalto oggetto delle gare, sulla proporzione fra dipendenti di terzo livello (parametro considerato) e personale di livelli inferiori.

2.2.3 Poi va rilevato che a diverse conclusioni in ordine alla congruità degli importi a base d’asta si potrebbe giungere prendendo in considerazione (come pure sarebbe ragionevole) il dato storico del fatturato, nell’anno 2000, alle imprese ricorrenti, decurtato della percentuale di spese generali ed utili (come prospettato nel conteggio, non fatto oggetto di specifica contestazione, della difesa delle stazioni appaltanti nella memoria depositata per la camera di consiglio). Si deve rilevare, fr

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P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge gli appelli in epigrafe

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