Sent. TAR. Trentino Alto Adige Trento 23/06/2008, n. 154

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Trentino-Alto Adige - Sezione di Trento ha

1. Con il bando di gara approvato con la determinazione del Dirigente generale n. 39 di data 29.3.2007, ritualmente pubblicato anche in sede comunitaria, il Comune di ... ha indetto una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di pulizia degli uffici e delle strutture comunali.

2. L’appalto presentava le caratteristiche seguenti e rilevanti ai fini del decidere:

- importo a base d’asta: € 780.000,00 (settecentoottantamila);

- durata di 3 anni, dal 1° agosto 2007 al 31 luglio 2010, con possibilità di rinnovo per ulteriori 2 anni a trattativa privata;

- monte ore annuo minimo richiesto per la pulizia giornaliera di 12.800 ore;

1. Alla luce del rilievo che, sul piano del thema decidendum, nonché dei potenziali effetti che induce il ricorso incidentale nel processo amministrativo e, in particolare, nelle controversie pertinenti gli appalti, appare opportuna qualche breve riflessione in merito alle modalità di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale.

1a. E’ alquanto diffusa la concezione che il ricorso incidentale, di regola, "operi come un’eccezione processuale in senso tecnico, nel caso in cui tenda a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale" e in tale evenienza "occorre dare la precedenza alle questioni con lo stesso sollevate che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale e tali sono le questioni che, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una questione di rito" (cfr. ex multis, C.d.S., sez. V, 29.8.2005, n. 4407).

Il Collegio ritiene tale impostazione condivisibile quando, ad esempio, "con il ricorso incidentale venga dedotta l’illegittimità di atti che, in esito alla fase di prequalifica, abbiano disposto l’ammissione alla gara del soggetto ricorrente principale, atteso che il suo eventuale accoglimento potrebbe determinare l’improcedibilità del ricorso principale riverberandosi sulla natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio e sulla stessa esistenza della legittimazione ad agire e dell’interesse a ricorrere, facendo in tal modo venire meno le condizioni soggettive dell’azione" (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 25.7.2006, n. 6372)

1b. Ma quando l’impugnazione incidentale non incida su una fase del procedimento anteriore a quella oggetto dall’impugnazione principale, non sembrano configurarsi uguali ragioni a sostegno di una sua definizione anteriormente a quella del ricorso principale. In tale evenienza, infatti, "il ricorso incidentale presentato dall’aggiudicataria non ‘potrebbe’ assumere una valenza pregiudiziale rispetto a quello principale, in ragione della ritenuta sostanziale parità dei due mezzi di impugnazione, garantita dalla Costituzione, ‘per cui’, in linea di principio, non si ‘potrebbe’ giustificare un trattamento privilegiato del ricorso incidentale rispetto a quello principale" (cfr. T.R.G.A. Bolzano, 11.3.2008, n. 64). In tal senso si è recentemente espresso il Consiglio di Stato, precisando che "Il diritto alla tutela giurisdizionale postula, quale suo indefettibile corollario, anche quello alla perfetta parità della posizione delle parti in causa e questa non si realizza se … si riconnette efficacia c.d. paralizzante alla controimpugnazione del controinteressato: questa impostazione, all’evidenza, finisce con l’assegnare all’aggiudicatario un’iperprotezione che non si rinviene nel sistema, anche costituzionale, di riferimento." (cfr. sez. V, 13.11.2007, n. 5811).

Tale posizione postula che, in tali casi, il ricorso incidentale non si presenti come un mezzo per proporre un’eccezione, ma come una vera e propria azione impugnatoria posta a tutela di un interesse sorto a seguito della proposizione del ricorso principale. E in tal senso è rispettato lo schema classico del sistema della giustizia amministrativa, ove, con riguardo al rispetto del termine di decadenza, si deve avere riguardo non già al momento dell’effettiva conoscenza dello stesso, indotto dall’emanazione di un provvedimento ad effetti finali favorevoli ad un soggetto, ma a quello in cui sorge il concreto interesse ad impugnare, coincidente con il possibile venire meno ad opera di un terzo di quel provvedimento. Ed in tal senso dunque il ricorso deve considerarsi accessorio rispetto a quello principale, posto che l’interesse all’impugnazione si costituisce esclusivamente a seguito della proposizione del ricorso principale, il che si traduce nel conseguente corollario che, quando la minaccia introdotta dal ricorso alla giustizia viene meno per qualsivoglia ragione, si dilegua immediatamente l’interesse del ricorrente incidentale.

Sul piano applicativo ne consegue dunque che le due domande, quando agiscono sullo stesso piano, ossia presentano censure attinenti allo stesso segmento procedimentale, sono entrambe conoscibili ai fini della conclusiva definizione di esse senza che possa affermarsi la sussistenza di alcuna priorità giuridica tra il ricorso incidentale rispetto a quello principale, ricavandone, poi, le dovute conseguenze in rito o nel merito in relazione alla reiezione o meno del ricorso principale: soltanto nella prima ipotesi, infatti, l’esistente rapporto d’accessorietà che si costituisce tra la prima e la seconda impugnazione impone necessariamente, a parere del Collegio, l’assorbimento dei motivi dedotti nella seconda, essendo venuto meno, per effetto della pronuncia, quell’interesse al ricorso che si era originariamente costituito proprio a seguito della proposizione del ricorso principale.

1c. Traendo ora le conseguenze di quanto suesposto nella vicenda all’esame si osserva che, da un lato, le ricorrenti, seconde classificate nella graduatoria finale di gara in qualità di costituenda A.T.I., mirano palesemente ad estromettere dalla posizione di aggiudicataria l’attuale controinteressata, deducendo motivi fondati sull’asserita illegittimità della valutazione dell’offerta tecnica; dall’altro, l’impresa aggiudicataria si propone, con la propria impugnazione incidentale, di dimostrare, occorrendo, che l’offerta tecnica presentata dalle ricorrenti avrebbe dovuto essere estromessa in quanto carente di un requisito essenziale.

Tale prospettazione non è, tuttavia, condivisa dal Collegio, che rileva che entrambe le concorrenti sono state ammesse alla procedura di gara dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 29 maggio 2007 dopo l’apertura della busta "A -Documenti generali" contenente la documentazione prescritta dal disciplinare di gara. Una volta ammesse le concorrenti alla gara, non vi sono state ulteriori fasi procedurali preclusive dell’ulteriore

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino - Alto Adige, sede di Trento, definitivamente p