Sent. C. Stato 05/01/2015, n. 13

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

1. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania –Napoli, con la sentenza in epigrafe, ha accolto in parte il ricorso proposto dalla società Immobilsud per l’annullamento della disposizione dirigenziale n. 140/2012 con la quale il Comune di Napoli ha ordinato la demolizione delle sottoelencate opere, ritenute a tutti gli effetti abusive, realizzate senza titolo abilitativo in Napoli, nell’immobile individuato nel N.C.E.U. alla particella 151 del foglio 5:

“1) manufatto strutturato su due livelli in scatolari di acciaio e vetri di circa mq. 24,00, adibito a galleria di passaggio e collegamento tra l’edificio destinato ad albergo e i vari corpi di fabbrica insistenti sull’area circostante;

2) tettoia di circa mq. 45,00, insistente tra il corpo di fabbrica indicato nell’elaborato planimetrico catastale con la lettera “A” e il corpo con la lettere “B”;

3) tettoria di circa mq. 43,00 in corrispondenza del corpo indicato nell’elaborato planimetrico catastale con la lettera “I”;

4) n. 2 pensiline di collegamento tra il corpo di fabbrica indicato nell’elaborato planimetrico catastale indicato con la lettera “I” e il corpo indicato con la lettera “A”;

5) pensilina tra il corpo di fabbrica indicato nell’elaborato planimetrico catastale indicato con la lettera “E” e il corpo “L”;

6) piccolo manufatto adibito a portineria posto a sinistra dell’ingresso al complesso alberghiero indicato nell’elaborato planimetrico catastale indicato con la lettera “N”;

7) tettoia in legno, di circa mq. 59,20, posta in corrispondenza dei vani di accesso alle salette “meeting” del corpo indicato nell’elaborato planimetrico catastale indicato con la lettera “D”;

8) piccolo manufatto posto sulla parte sinistra dell’ingresso dell’area, adibito a controllo accessi e portineria;

9) tettoia in legno di circa mt. 6,00 per mt. 2,50;

10) n. 2 locali destinati al contenimento di impianti tecnologici;

11) passaggio carrabile coperto a forma di “ELLE”, lungo per un tratto mt. 34,40 e largo mt. 3,60 e per il tratto perpendicolare lungo mt. 9,60 e largo mt. 4,60, posto al di sotto dell’estremità del corpo indicato nell’elaborato planimetrico catastale con la lettera “E” in adiacenza al corpo indicato nell’elaborato planimetrico catastale indicato con la lettera “A”;

12) pensilina retrostante l’edificio principale destinato ad albergo;

13) corpo di fabbrica di forma rettangolare, indicato nell’elaborato planimetrico catastale con la lettera “D” distribuito su due livelli, posizionato sulla linea di confine con proprietà aliena, insistente su una superficie di mq. 509,12 per una cubatura di mc. 3.553,20, con sale meeting e servizi igienici al piano terra e n. 11 camere d’albergo al primo piano;

14) parte di corpo di fabbrica di forma rettangolare, indicato nell’elaborato planimetrico catastale con la lettera “E”, distribuito su due livelli insistenti su di una superficie di mq. 1.683,00 per una cubatura di mc. 16.661,70, con sala congressi e un negozio di abbigliamento al piano terra e stanze d’albergo al primo piano;

15) parte di corpo di fabbrica di forma rettangolare, indicato nell’elaborato planimetrico catastale con la lettera “E”, di circa mq. 1.472,60 e di circa mc. 14.520,00;

16) corpo di fabbrica indicato nell’elaborato planimetrico catastale con la lettera “L” , di circa mq. 1.350,62, compreso patio e zona soppalcata di circa mc. 5.841,54;

17) corpo di fabbrica indicato nell’elaborato planimetrico catastale con la lettera “A” confinante con la via Benedetto Brin, di circa mq. 356,16 e di circa mc. 2.373,00, adibito a lavanderia;

18) corpo di fabbrica indicato nell’elaborato planimetrico catastale con la lettera “B”, di forma rettangolare in muratura su due livelli, di circa mq. 60,90 e di circa mc. 351,00;

19) corpo di fabbrica indicato nell’elaborato planimetrico catastale con la lettera “G” , di forma trapezoidale distribuito su due livelli, insistente su di una superficie di circa mq. 103,51 e di circa mc. 923,36;

20) n. 2 manufatti di forma trapezoidale, indicati nell’elaborato planimetrico catastale con le lettere “H” e “G”, posizionati sul confine di via G. Di Tocco – il primo insistente su una superficie di circa mq. 35,72 con un volume di circa mc. 161,20 - il secondo insistente su una superficie di circa mq. 65,36 con un volume di circa mc. 376,10.”

Il Tar ha pronunciato sentenza dopo avere disposto, con ordinanza collegiale n. 400/2013, CTU sui seguenti quesiti:

“A) a quali periodi risalgano le singole opere oggetto dell’ordine di demolizione, con particolare riferimento, nello specifico a:

A.1) quali opere oggetto risultano essere precedenti al 1935 e, in ogni caso, qualora non fosse verificabile la preesistenza di specifiche opere, quale fosse la consistenza immobiliare gravate sul terreno al 1935 e se la stessa fosse astrattamente riconducibile ad opere oggetto dell’ordine di demolizione;

A.2) quali opere risultano essere esistenti alla data del 1956 con riferimento al rilievo fotogrammetrico con foto aereo del 13.5.1956 prodotta in giudizio da parte ricorrente;

A.3) quali opere sono successive anche a quest’ultima data e in quale periodo sono state poste in essere;

B) per quali singole opere oggetto dell’ordine di demolizione gravato sia stata annullata la D.I.A. da parte del Comune di Napoli con la Determinazione Dirigenziale n. 770/2009 o con altro provvedimento e in che consistevano gli interventi per cui era stata chiesta la D.I.A. al fine di individuare la natura ed entità delle modifiche effettuate agli immobili preesistenti iniziali in base alle D.I.A. annullate e verificare se tali interventi necessitassero di permesso di costruire;

C) se vi siano opere oggetto dell’ordine di demolizione gravato che risultino essere state sanate in base al condono edilizio n. 16 del 1992, come dedotto dalla parte ricorrente a pag. 11 e 12 della memoria del ricorrente depositata il 13.12.2012.”

Con la sentenza gravata il ricorso è stato accolto limitatamente all’ordinanza di demolizione delle opere di cui ai punti nn. 4, 15, 16, 19 e 20 della disposizione dirigenziale n. 140/2012, che è stata quindi annullata “in parte qua”. Per il resto, il ricorso è stato respinto.

Con ricorso notificato il 12 febbraio 2014 e tempestivamente depositato in segreteria, Immobilsud ha proposto appello con sei motivi, contestando le statuizioni e le argomentazioni della sentenza.

Il Comune di Napoli si è costituito con “controricorso e appello incidentale” rilevando l’infondatezza del gravame e proponendo appello incidentale avverso le statuizioni con le quali il Tar ha accolto in parte il ricorso e ha annullato parzialmente l’ordinanza impugnata.

Con memoria depositata l’11 aprile 2014 Immobilsud ha eccepito l’inammissibilità dell’appello incidentale del Comune deducendo la nullità della notifica del ricorso incidentale medesimo, e ha inoltre rilevato l’infondatezza nel merito delle doglianze formulate dall’appellante in via incidentale.

Le parti hanno presentato memorie aggiuntive e all’udienza dell’11 novembre 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Per una migliore comprensione delle questioni devolute alla cognizione del collegio vanno ricostruiti in modo sintetico i fatti per i quali è causa.

Per acquisto di quote sociali l’Immobilsud, nel 2004, nell’attuale assetto proprietario, subentrava nella titolarità di un complesso immobiliare sito in Napoli alla Via G. Ferraris 159.

Tale complesso immobiliare all’atto del subentro era composto da una “torre” di undici livelli e da diversi fabbricati ricadenti nell’area di cui all’attuale particella n. 151 del N.C.E.U. individuati con le lettere A, B, C, D, E, F, G, H, L, M, N, come risulta dalle planimetrie allegate al ricorso al Tar.

Il compendio immobiliare rientrava nel perimetro dei siti inquinati d’interesse nazionale dell’area orientale di Napoli, di cui all’ordinanza del Commissario straordinario per l’emergenza rifiuti del 29 dicembre 1999, ed era collocato, in base alla variante generale del PRG della città, approvata con DPGRC n. 323 del 2004, nella zona G – “insediamenti urbani integrati” –sub ambito 12/a “Gianturco FS”, di cui all’art. 138 delle relative NTA.

La “torre” aveva formato oggetto di istanza di condono ex l. n. 724/1994 e i successivi interventi edilizi effettuati sulla stessa hanno dato luogo a un articolato contenzioso con il Comune fino all’impugnazione dei provvedimenti dirigenziale n. 259/2009 di diniego di condono e ordine di ripristino e n. 770/09 di annullamento di una serie di denunce di inizio di attività (dia) presentate dalla Immobilsud nel 2006 e 2007 e aventi a oggetto la realizzazione di opere edilizie collegate al “Tiberio Palace Hotel”, non condonato, così come elencate in maniera specifica nella stessa determinazione n. 770/09 di annullamento in autotutela “dei titoli abilitativi conseguiti per silentium” a seguito della presentazione delle dia del 2006 e 2007; provvedimento di annullamento in autotutela che costituisce presupposto della demolizione di parte delle opere sanzionate con l’ordinanza dirigenziale n. 140/2012 impugnata da Immobilsud dinanzi al Tar e annullata in parte dal giudice di primo grado.

Va soggiunto che questo Consiglio, con la sentenza n. 5704 del 2013 della IV Sezione, ha respinto l’appello proposto da Immobilsud avverso la sentenza sfavorevole del Tar Campania –Napoli, sez. IV, n. 16439/2010, pronunciata sull’impugnazione della determina dirigenziale n. 770/09 di annullamento in via di autotutela delle dia confermando così la legittimità del citato provvedimento dirigenziale di autotutela n. 770/2009. La IV sezione di questo Consiglio (v. dal p. 3.4. sent.) ha rilevato in particolare che le modifiche richieste dalla società implicavano mutamenti di destinazione d’uso –da opifici ad attività turistico – ricettive- e incrementi di volume e di superficie lorda di pavimento, con la conseguente necessità di un nuovo titolo abilitativo edilizio entro una zona –la G, insediamenti urbani integrativi, disciplinata dagli articoli 54 e 138 delle NTA del PRG, in cui l’attività edilizia è subordinata a strumenti urbanistici esecutivi. In base all’efficacia dei provvedimenti di diniego di condono e di annullamento delle dia il Comune, con disposizione dirigenziale n. 442/2011, ha nel frattempo disposto l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale, ex art. 31 del t. u. n. 380/01, delle opere abusive (la c. d. “torre” e l’area circostante specificamente indicata: tale disposizione è stata impugnata e il relativo ricorso pende avanti al Tar Campania –Napoli).

Ciò posto il Tar, con la sentenza impugnata, ha anzitutto rigettato il primo motivo, imperniato sui vizi di difetto d’istruttoria e sull’asserita indeterminatezza del provvedimento gravato, ritenendo che l’ordinanza di demolizione n. 140/12 avesse invece individuato con precisione le opere abusive e indicato alla base dell’ordine di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi la constatazione dell’assenza di titoli edilizi abilitativi per la realizzazione delle opere stesse.

Il Tar ha anche respinto il motivo di ricorso incentrato sulla violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, sulla necessità di comunicare in via preventiva le ragioni ostative all'accoglimento dell’istanza del privato, ritenendo che tale disposizione si riferisca, per espressa previsione legislativa, solo ai procedimenti a istanza di parte e non risulti, quindi, applicabile al procedimento che si è concluso con l’ordinanza di demolizione impugnata. Il Tar ha, parimenti, respinto il motivo di ricorso basato sull’affermata violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990.

E’ stato poi esaminato il motivo di ricorso –centrale- fondato sull’assunto per cui alcune delle opere in questione risalirebbero al 1956 (ciò risulterebbe da un rilievo aerofotogrammetrico dell’epoca), ossia a un’epoca in cui –a detta della ricorrente- non era necessario, per costruire nuovi edifici nella zona industriale “de qua”, alcun titolo edilizio, atteso che, prima dell’entrata in vigore della l. n. 765/67, nessuna norma prescriveva la necessità di munirsi in via preventiva di licenza edilizia per interventi, come quelli in questione, realizzati in area industriale; né era applicabile alle opere in parola l’art. 1 del regolamento edilizio comunale di Napoli, approvato nel 1935, poiché la realizzazione di nuove opere edilizie nella zona industriale sarebbe stata, prima del 1967, esente dall’obbligo della preventiva licenza edilizia. Altre opere risalirebbero addirittura agli inizi del ‘900.

Il Tar ha deciso prendendo le mosse dall’assunto secondo cui dal 1935 era necessaria la licenza edilizia del Sindaco per costruire nuovi edifici anche nella zona industriale, non potendo ritenersi che le costruzioni nella zona suddetta fossero esentate dall’obbligo previsto in via generale dal regolamento comunale quasi come se l’area industriale non fosse da considerarsi territorio comunale ai fini urbanistico –edilizi, o si trattasse di una “zona franca”.

Sulla base di questo assunto il giudice di primo grado ha ritenuto che alla zona “de qua”, rientrante nella terza zona del territorio comunale ex art. 12 del regolamento edilizio, fosse applicabile l’art. 1 del regolamento stesso.

Il Tar ha poi giudicato prive di rilevanza le valutazioni effettuate dal CTU sull’inapplicabilità del regolamento anzidetto alla fattispecie in questione, ritenendo che il consulente tecnico avesse chiaramente esulato dall’ambito tecnico di valutazione affidatogli, sconfinando in considerazioni giuridiche riservate all’organo giudicante. In base a questo assunto il Tribunale amministrativo ha giudicato fondato e da accogliere, con conseguente annullamento parziale dell’ordinanza di demolizione impugnata, il motivo basato sulla preesistenza di alcune opere rispetto alla previsione normativa che rendeva necessaria la licenza del sindaco per realizzare opere edilizie.

Ciò è avvenuto in relazione alle opere indicate ai numeri 15, 16, 19 e 20 dell’ordinanza n. 140/12, manufatti che CTU –e Tar- hanno ritenuto preesistenti al 1935 e, in quanto tali, non necessitanti di titolo edilizio, con la conseguenza che non ne poteva essere ordinata la demolizione.

Il motivo è stato inve

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello principale di Immobilsud e sull&rsquo