Deroghe al principio di rotazione e motivazione specifica della stazione appaltante

Quesito
Con il quesito del 29/06/2023, n. 2084 sottoposto al supporto giuridico del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT), è stato fatto presente che la deroga al principio di rotazione, disciplinata dall’art. 49 del D. Leg.vo 36/2023, non appare di facile attuazione in ragione dell’oggettiva difficoltà, incontrata dalla stazione appaltante (s.a.), di motivare l’esistenza di una particolare struttura di mercato, con dimostrazione dell’effettiva assenza di alternative.
Pertanto, è stato chiesto se fosse possibile, per la s.a. dotarsi di un regolamento interno in base al quale disciplinare che i presupposti suindicati sono da ritenersi dimostrati qualora, a seguito della pubblicazione di un avviso d’indagine di mercato sul profilo del committente, manifestino interesse un numero di operatori economici (o.e.) inferiore a 10 (oppure un altro numero a discrezione della s.a. a prescindere dalla procedura da adottare nell’ambito di quelle indicate all’art. 50, comma 1 del D. Leg.vo 36/2023).
Nell’avviso in parola s’indicherebbe altresì che:
- qualora manifestino interesse o.e. in un numero inferiore alla predetta cifra, in ragione della dimostrata scarsa concorrenzialità del mercato, la s.a. procederà col rinvitare l’o.e. uscente che ha svolto un’accurata esecuzione del precedente contratto;
- qualora manifestino interesse o.e. in un numero superiore alla predetta cifra, in ragione della dimostrata concorrenzialità del mercato, la s.a. procederà col non rinvitare l’o.e. uscente a prescindere che lo stesso abbia svolto o meno un’accurata esecuzione del precedente contratto.

Risposta del MIT
Con risposta al quesito, il MIT ha indicato quanto segue:
- l'art 49, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023 stabilisce che in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto;
- la Relazione illustrativa al Codice appalti ha precisato che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4, dell'art. 49 del D. Leg.vo 36/2023 devono essere concorrenti e non alternativi tra loro;
- la disposizione in esame impone una verifica concreta e specifica, come emerge dalla formula di apertura della disposizione (i.e. "in casi motivati");
- ne consegue che un regolamento interno come quello proposto rischia di contrastare con quanto previsto dalla norma determinando condizioni generali e astratte ed omettendo verifiche specifiche e concrete.

Sul tema si veda anche Principio di rotazione nei contratti sotto soglia: nuovi chiarimenti ANAC.