Contratti pubblici per creazione di siti web o pagine social e tutela dei diritti delle s.a.

Con il Comunicato del Presidente del 05/06/2024, l'ANAC ha fornito alle stazioni appaltanti alcune indicazioni circa l’introduzione, nei contratti pubblici aventi ad oggetto la creazione e la gestione di siti web e profili o pagine social, di apposite clausole che tutelino i diritti dell’ente committente rispetto al proprio materiale informativo e alla propria attività istituzionale e che, al tempo stesso, siano idonee a prevenire il rischio di lock-in.

Strumenti di comunicazione digitale e rischi per le p.a.
In particolare, l'ANAC ha rilevato che:
- si assiste ad un sempre più ampio ricorso a tecnologie e strumenti di comunicazione digitali da parte delle amministrazioni pubbliche, sia nell’interazione con cittadini e utenti dei servizi, sia a scopo promozionale e di marketing;
- tale evoluzione, che consente una piena valorizzazione dei c.d. diritti di cittadinanza digitale riconosciuti dall’ordinamento, espone inevitabilmente le pubbliche amministrazioni a nuovi rischi, dei quali le stesse dovranno necessariamente tenere conto nella predisposizione dei documenti di gara e contrattuali, soprattutto ove si intenda affidare ad operatori economici privati servizi aventi ad oggetto la creazione e la gestione di strumenti di comunicazione digitale o, più in generale, prodotti di natura tecnologica che trattino materiale informativo relativo all’ente committente;
- in questi casi, il mancato acquisto della proprietà intellettuale da parte dell’ente committente determina un importante vulnus alla concorrenza in quanto pone la stazione appaltante in una condizione di soggezione rispetto all’operatore economico uscente, che sarebbe avvantaggiato nei confronti dei potenziali concorrenti in vista di una possibile nuova gara, o di internalizzazione dei servizi (lock-in).  

Clausole contrattuali per la tutela della proprietà intellettuale 
Pertanto, secondo l'ANAC, è molto importante che l'ente committente, nel predisporre la documentazione di gara, ponga particolare attenzione alla disciplina della titolarità della proprietà intellettuale di ciascun prodotto realizzato in esecuzione del contratto, sia per ciò che concerne il materiale grafico (loghi, segni distintivi, icone), i materiali di comunicazione, come audio e video sui social media, e il materiale informativo del sito o della pagina social, sia rispetto al software.
In particolare, l’ente committente deve:
- indicare, in sede di definizione delle specifiche tecniche, di cui all'allegato II.5 al D. Leg.vo 36/2023, che verrà acquisita la proprietà intellettuale, o singoli diritti di utilizzo, di quanto realizzato in esecuzione del contratto e che tutti i diritti sul nome di dominio resteranno nella titolarità dell’ente committente;
- introdurre, nell’atto negoziale che stipula con il fornitore, una specifica clausola che realizzi tale acquisizione.

Materiale grafico
Rispetto al materiale grafico (loghi, segni distintivi, icone), i materiali di comunicazione, e il materiale informativo del sito o della pagina social, prodotti in esecuzione del contratto, per evitare che essi rimangano nella disponibilità dell’operatore economico anche dopo la scadenza del contratto, è necessario che venga chiarito che la titolarità della proprietà intellettuale di tale materiale sarà acquisita dalla stazione appaltante e che tutti i diritti sul nome di dominio resteranno nella titolarità dell’ente committente. 

Software
Rispetto al software utilizzato per la realizzazione del sito web o della pagina social, l’ente committente, può, in alternativa, prevedere:
- l’acquisto della proprietà intellettuale, o
- di concedere all’operatore economico la titolarità della proprietà intellettuale dello stesso, con il connesso diritto al suo sfruttamento commerciale, e riservarsi la titolarità di tutti i diritti necessari per tutelare la propria libertà di operare sul software dopo la scadenza del contratto (diritto di utilizzare il software, di realizzare copie, di modificarlo e di adattarlo e di esternalizzare tale adattamento e la manutenzione a terzi, di ottenere tutta la documentazione tecnica necessaria e i codici sorgente, di metterlo eventualmente a disposizione di altre pubbliche amministrazioni).
L’ente committente sceglie tra le due opzioni quella che ritiene più adeguata alle proprie esigenze tenendo anche conto che l’acquisto della proprietà intellettuale del software utilizzato potrebbe comportare un aumento del prezzo da porre a base di gara e potrebbe ridurre il bacino dei potenziali offerenti, dal momento che la prospettiva di dovere rinunciare alla possibilità di sfruttare commercialmente quanto sviluppato in esecuzione del contratto potrebbe disincentivare la presentazione di offerte.

In ogni caso, l’impresa affidataria deve essere tenuta a consegnare alla stazione appaltante, al termine della durata del contratto, quanto necessario per il pieno e libero esercizio dei diritti sopra individuati.