Divieto di frazionamento artificioso dell'appalto in assenza di ragioni oggettive

Fattispecie
Con segnalazione all'ANAC, si rappresentava che un comune aveva proceduto, attraverso un frazionamento artificioso, al conferimento di nomine di tecnici esterni all'ente finalizzate alla costituzione dell'ufficio per la redazione ed approvazione del piano urbanistico generale.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con Atto del Presidente del 20/03/2024, ha svolto le seguenti considerazioni:
- all'epoca vigeva l’art. 36, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016, come derogato dall’art. 1, comma 2, del D.L. 76/2020, il quale prevedeva per i servizi, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, l’affidamento diretto per importi inferiori a 139.000 euro (lett. a) e la procedura negoziata senza bando per importi superiori a 139.000 euro e fino alla soglia comunitaria;
- tra i servizi affidati, vi era una relazione di continenza, che li rendeva riconducibili sostanzialmente ad un servizio tecnico unico, finalizzato alla redazione del piano urbanistico generale;
- la somma degli importi degli incarichi corrispondeva all’importo di 161.405 euro ed era dunque superiore alla soglia di euro 139.000 prevista dalla normativa allora in vigore per l’affidamento diretto dei servizi;
- si rientrava invece nella soglia prevista per la procedura negoziata senza bando;
- la stazione appaltante, al fine di modificare la soglia di applicazione della disciplina di affidamento e procedere con un affidamento diretto, aveva dunque posto in essere un frazionamento artificioso dell’appalto, in assenza del quale sarebbe stato necessario il ricorso alla procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 5 operatori economici, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio della rotazione degli inviti;
- la sottrazione all’evidenza pubblica operata in virtù del suddetto frazionamento appariva quindi in contrasto con la normativa applicabile ratione temporis, in quanto si era proceduto ad aggiudicare i contratti con procedura meno competitiva di quella prevista per i contratti di importo superiore;
- l'art. 35, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016 disponeva che un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l'applicazione delle norme del Codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino;
- il principio risulta consolidato anche nel nuovo Codice, dall'art. 14, comma 6, del D. Leg.vo 36/2023;
- la giurisprudenza ha ritenuto che il frazionamento costituisce soluzione in ipotesi percorribile, ma a condizione di rendere una adeguata motivazione giustificatrice del frazionamento stesso;
- nella specie, non risultava esplicitata alcuna spiegazione in ragione della quale il frazionamento sarebbe stato basato su ragioni oggettive;
 - in assenza di motivazione sulle ragioni del frazionamento, l'artificiosità del medesimo può essere dimostrata in via indiziaria (si veda anche Contratti pubblici e divieto di frazionamento artificioso dell'appalto);
- a fronte dell’assenza di spiegazioni, l’unica ragione oggettiva rinvenibile nella scelta dell’amministrazione sembrava essere il contenimento del valore dei contratti entro la soglia dell’affidamento diretto.

Posto quanto sopra, l'ANAC ha ritenuto che l’operato della stazione appaltante non si era conformato al divieto del frazionamento artificioso, con conseguente possibile compromissione dei principi generali in materia di affidamento dei contratti pubblici ed in particolare trasparenza, concorrenza e par condicio.