Contratti pubblici e divieto di frazionamento artificioso dell'appalto

Fattispecie
È stato segnalato all'ANAC il presunto frazionamento artificioso del progetto unitario dei lavori di adeguamento e messa in sicurezza di una strada per un importo complessivo di 311.800 euro, in violazione della normativa prevista dal codice dei contratti pubblici.
In particolare, l’appalto di adeguamento e messa in sicurezza sarebbe stato “spezzettato” in 3 diversi interventi, onde rimanere al di sotto della soglia dei 150.000 euro prevista per l’affidamento diretto ed evitare così la procedura negoziata. Si trattava di progetti definitivi esecutivi di: “Lavori di adeguamento e messa in sicurezza stradale - via Vittorio Veneto” esclusi i marciapiedi,  “Messa in sicurezza e abbattimento barriere architettoniche marciapiedi via Vittorio Veneto Lato destro”, e “Messa in sicurezza e abbattimento barriere architettoniche marciapiedi via Vittorio Veneto Lato sinistro”. 

Considerazioni ANAC
L'ANAC ha rilevato che:
- i suddetti 3 affidamenti costituiscono il risultato di un frazionamento di un’unica prestazione di lavori avente un valore che risulta superiore alla soglia per l’affidamento diretto;
- sono applicabili, ratione temporis, le lett. a) e b) dell'art. 1, comma 2, del D.L. 16/07/2020, n. 76 (c.d. Decreto Semplificazioni), che stabiliscono (lett. a) l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro anche senza consultazione di più operatori economici e (lett. b) la procedura negoziata, senza bando (di cui all'art. 63 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50), per lavori di importo superiore ai 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, previa consultazione di almeno 5 operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
- trattandosi di lavori di manutenzione analoghi della medesima strada, sommando i tre affidamenti si arriva ad un totale di 246.193 euro per il quale la lett. b) dell'art. 1, comma 2, del D.L. 76/2020 prevede la procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 5 operatori economici;
- la sottrazione all’evidenza pubblica operata in virtù del suddetto frazionamento appare quindi in contrasto con le lett. a) e b), dell'art. 1, comma 2, del D.L. 76/2020, che nell’ambito degli appalti di lavori circoscrive il ricorso all’affidamento diretto con un unico operatore agli importi inferiori a 150.000 euro nonché con le altre disposizioni che disciplinano le procedure da seguire nell’affidamento e i relativi obblighi di pubblicità e comunicazione in proporzione al valore del contratto;
- tali regole costituiscono attuazione dei principi di libera concorrenza, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, in particolare per quanto attiene la concezione dell’affidamento diretto senza confronto competitivo come istituto eccezionale, cui è possibile ricorrere nei casi tassativamente previsti dalla legge;
- infatti la normativa dei contratti pubblici non contempla l’uso del frazionamento delle commesse; ciò a maggior ragione laddove trattasi di prestazioni contrattuali di un normale grado di complessità, nei confronti delle quali la conformità esecutiva e gli interessi della stazione appaltante potrebbero essere adeguatamente presidiate mediante un’accorta configurazione del contratto.

Conclusioni
Nel caso di specie, dunque, l'ANAC ha ritenuto che, oltre ad ulteriori anomalie rilevate, la stazione appaltante aveva affidato i lavori di manutenzione della strada e dei marciapiedi tramite affidamenti diretti al di fuori delle ipotesi previste dalla normativa vigente in materia, determinando la sottrazione al regime della concorrenza di contratti per un valore che, di norma, avrebbe richiesto una procedura competitiva.
Da ciò deriva anche una possibile incidenza sull’economicità dei lavori e la violazione degli obblighi contributivi nei confronti dell’ANAC, tenuto conto che detti oneri vanno pagati in proporzione all’importo della gara.
Attraverso una adeguata programmazione, il comune invece avrebbe potuto perseguire l’interesse pubblico alla manutenzione della strada mediante la pubblicazione di un unico procedimento ad evidenza pubblica, suddividendo semmai in lotti ai sensi dell’art. 51 del D. Leg.vo 50/2016.