Requisiti di partecipazione ed esecuzione nel Codice 2023

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE CODICE 2023 - Il TAR Lazio-Roma 23/10/2024, n. 18398 si è pronunciato in merito alla specifica incidenza dei c.d. requisiti di esecuzione delle prestazioni sulla fase di valutazione delle offerte e, in particolare, alla possibilità di riconoscere a detti requisiti carattere essenziale, al punto da giustificare l’esclusione della concorrente che non abbia dato prova di poter garantire la realizzabilità dell’offerta tecnica.
In particolare si trattava di una procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento dei corsi di formazione sui temi della salute e sicurezza sul lavoro e ambiente. Le doglianze della parte ricorrente erano incentrate sulla dedotta carenza, in capo all’aggiudicataria, dei requisiti richiesti per l’erogazione dei corsi di prevenzione incendi. L’aggiudicataria deduceva che tali corsi sarebbero stati erogati tramite enti accreditati.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE - In proposito i giudici hanno affermato che la distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione fa capo alla previsione di cui all’art. 113, D. Leg.vo 36/2023 che - nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della Direttiva 2014/24/UE e all’art. 87 della Direttiva 2014/25/UE - facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei requisiti e delle capacità oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 100, D. Leg.vo 36/2023 ulteriori “requisiti particolari per l’esecuzione del contratto”, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara.
Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, il TAR ha evidenziato che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (v. C. Stato 21/03/2024, n. 2787).
L’orientamento giurisprudenziale prevalente ha precisato che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che:
- se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio;
- se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (cfr. C. Stato 19/10/2023, n. 9255).

INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE DI GARA - Ne deriva che, per comprendere la natura e la portata dei requisiti di esecuzione, occorre analizzare il contenuto della legge di gara.
Sul punto il TAR ha premesso che, ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis, vanno applicate le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 c.c., il che esclude che esse possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretto ad evidenziare nelle stesse pretesi significati impliciti o inespressi, imponendo che la loro interpretazione si fondi sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e che, laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba prescegliersi, in forza del principio di favor partecipationis, il significato più favorevole al concorrente.
Inoltre, i principi del favor partecipationis, di affidamento e trasparenza suggeriscono di interpretare le clausole nel senso più favorevole alla massima partecipazione alla gara, anche delle piccole e medie imprese quali l’aggiudicataria, e di evitare che le concorrenti siano esposte a “sanzioni a sorpresa”, per la non univoca caratterizzazione, nella legge di gara, dei requisiti di esecuzione quali elementi essenziali previsti a pena di “irrealizzabilità dell’offerta”.
Il principio di proporzionalità, d’altro canto, impone di confinare requisiti di esecuzione, come detto, non essenziali ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, nella loro “sede naturale”, rappresentata dalla fase successiva all’aggiudicazione, così che le esigenze di tutela dell’interesse pubblico a una corretta esecuzione del contratto possano essere salvaguardate senza un eccessivo sacrifico degli interessi dei concorrenti.

Nel caso di specie:
- il bando di gara non conteneva alcun riferimento specifico in ordine al possesso di requisiti particolari di esecuzione del contratto;
- dalle disposizioni del disciplinare di gara si evinceva che le condizioni di esecuzione non dovevano essere necessariamente possedute all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, essendo sufficiente l’impegno a garantire l’organizzazione dei corsi attraverso l’utilizzo di risorse proprie o esterne;
- il capitolato tecnico, nel descrivere le caratteristiche delle prestazioni da erogare ed i requisiti soggettivi di esecuzione, indicava un’attività futura, legata al verificarsi dell’evento della aggiudicazione.
Secondo il TAR, tali previsioni lasciavano chiaramente intendere che si trattava di requisiti di idoneità da possedere in sede di stipula del contratto e previa aggiudicazione, non sin dal momento di presentazione della domanda.