Avvalimento esperienziale, nozione e contenuto del contratto

FATTISPECIE - Nel caso di specie il Comune aveva affidato il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva per il recupero dei borghi ad un RTP, il quale aveva fatto ricorso all’avvalimento.
Il TAR aveva ritenuto, sul presupposto che si trattasse di avvalimento operativo, che i contratti prodotti denotassero alcune carenze, non contenendo alcuna indicazione delle effettive risorse messe a disposizione dagli ausiliari, che sarebbero state oggetto del prestito.
Il raggruppamento di professionisti appellante contestava tale decisione, deducendo che il TAR avrebbe erroneamente qualificato l’avvalimento come operativo, facendo così conseguire la necessità di indicare nel relativo contratto la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche per l’esecuzione dell’appalto.

AVVALIMENTO ESPERIENZIALE - C. Stato 27/12/2023, n. 11186 ha confermato la tesi del TAR, evidenziando che il disciplinare di gara, con riferimento ai requisiti di capacità tecnica e professionale, richiedeva l'esecuzione, negli ultimi dieci anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando, di servizi di ingegneria e architettura relativi a lavori di determinate categorie e con caratteristiche specifiche.
Come correttamente ritenuto dal giudice di prima istanza, si trattava dunque di un avvalimento c.d. tecnico-operativo, atteso che si intendeva far valere, nel contesto della messa a disposizione dei requisiti di capacità tecnica e professionale, l’esperienza maturata (dall’ausiliaria) nello svolgimento di una determinata attività.
In particolare si trattava di avvalimento “esperienziale”, ossia una forma di avvalimento operativo che concerne i titoli di studio e professionali e le esperienze professionali pertinenti, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa delle capacità di altri soggetti postula, in termini condizionanti, che questi ultimi eseguano direttamente e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla “mera messa a disposizione”, per la durata dell’appalto, delle relative “risorse necessarie” di cui il concorrente ausiliato sia carente.
La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale.

CONTENUTO DEL CONTRATTO - Trattandosi di apprezzare l’idoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è evidente che il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il (più specifico) impegno o promessa ad eseguire direttamente, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante.
Pertanto, secondo l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza (v. C. Stato 04/01/2021, n. 68), nel caso di avvalimento tecnico operativo di tipo esperienziale sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse particolari, specificamente indicate nel contratto.
Inoltre, il contratto per essere valido deve prevedere l’esecuzione necessariamente personale delle prestazioni, ad integrazione del generico canone dell’obbligo di mettere a disposizione le risorse, reali o personali. Ciò in quanto le prestazioni oggetto del predetto avvalimento hanno carattere infungibile, ovvero trattasi di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dal contratto, proprio perché, come si è detto, trattasi di titoli di studio e di esperienze professionali pertinenti, sicché è necessario che le prestazioni siano eseguite direttamente da chi (l’ausiliaria) ne è direttamente in possesso (C. Stato 26/04/2021, n. 3374).