Il principio di rotazione per affidamenti sottosoglia nel Codice dei contratti 2023

L’art. 49 del D. Leg.vo 31/03/2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici) regola il c.d. “principio di rotazione” - in attuazione del criterio di delega di cui all’art. 1 della L. 78/2022, comma 2, lettera e) - che costituisce principio generale degli affidamenti per i contratti al di sotto della soglia di rilevanza europea (per le soglie, cfr. art. 14 del D. Leg.vo 36/2023).
Il principio era espressamente contemplato anche dal Codice 2016 (art. 36 del D. Leg.vo 50/2016, comma 1), nonché meglio definito nei punti 3.6 e 3.7 della Delib. ANAC 10/07/2019, n. 636 (Linee guida ANAC n. 4).
L’art. 49 del D. Leg.vo 36/2023 riprende in parte le previsioni delle Linee Guida ANAC, innovando su alcuni profili e precisando alcuni aspetti operativi rivelatisi critici nella precedente disciplina.

La ratio del principio è quella di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione della commessa da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (cfr.: C. Stato, 17/03/2021 n. 2292; C. Stato 12/06/2019 n. 3943), quindi di garantire alle imprese concorrenti una posizione paritaria.

AMBITO APPLICATIVO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE - Il comma 1, art. 49 del D. Leg.vo 36/2023 impone che gli affidamenti sottosoglia avvengano nel rispetto del principio di rotazione.
L’applicazione del principio non può pertanto essere aggirata mediante ricorso ad artifici quali arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce, ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto.

Il successivo comma 2, art. 49 del D. Leg.vo 36/2023, precisa che è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti rientrino nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
Risulta confermato, quindi, rispetto alle Linee guida ANAC n. 4 ed a quanto precisato dalla giurisprudenza:
* che il principio di rotazione dev’essere applicato avendo come riferimento il contratto immediatamente precedente rispetto a quello che la stazione appaltante intende aggiudicare;
* che, ai fini dell’operatività del principio di rotazione, ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque - nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) - che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime. Dunque,  (cfr.: C. Stato 05/03/2019 n. 1524; C. Stato 27/04/2020 n. 2655). In altre parole, l’eccezione alla regola generale di applicabilità del principio di rotazione ricorre in caso di “sostanziale alterità qualitativa” (C. Stato 27/04/2020 n. 2655).

NON OPERATIVITÀ NEI CONFRONTI DELL’OPERATORE NON AGGIUDICATARIO - L’art. 49 del D. Leg.vo 36/2023 risulta innovativo nella parte in cui non prevede che la rotazione si applica anche nei confronti degli operatori economici invitati alla precedente procedura ma non risultati aggiudicatari.
Ai sensi delle previgenti Linee guida ANAC n. 4, il principio di rotazione comportava, di norma, il divieto di invito nei confronti del contraente uscente “e” degli operatori economici invitati e non affidatari.
Si è ritenuto, quindi, di escludere la rotazione a carico dell'operatore invitato ma non aggiudicatario, poiché in tale ipotesi la restrizione del principio di più ampia partecipazione non risulta giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative, come per il precedente aggiudicatario.

RIPARTIZIONE AFFIDAMENTO PER FASCE E PRINCIPIO DI ROTAZIONE - Al comma 3, art. 49 del D. Leg.vo 36/2023, viene introdotta una ulteriore specificazione ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, per cui la stazione appaltante, con proprio provvedimento, può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico, e in tal caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia.
Ciò, in analogia con quanto già previsto dalle Linee guida ANAC n. 4.

POSSIBILI DEROGHE AL PRINCIPIO DI ROTAZIONE - Il comma 4, art. 49 del D. Leg.vo 36/2023 disciplina le ipotesi di deroga al principio di rotazione, stabilendo che in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.
A differenza delle Linee guida ANAC n. 4, non si richiede che la motivazione della deroga al principio di rotazione tenga conto anche “della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento”, in aggiunta agli ulteriori requisiti innanzi delineati.
In ogni caso, ai fini della deroga al principio di rotazione, i presupposti evidenziati devono risultare concorrenti, e non alternativi tra loro.
Ai sensi del comma 5, per i contratti affidati con le procedure negoziate senza bando di cui all’art. 50 del D. Leg.vo 50/2016, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
Ai sensi del comma 6, è comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.

APPROFONDIMENTI - Per ulteriori dettagli, approfondimenti, precedenti giurisprudenziali e interpretazioni, vedi: https://ltshop.legislazionetecnica.it/schedaprodotto.asp?id_catal=2124