Distinzione tra subappalto e contratto d’opera, chiarimenti del TAR Lazio

Nel codice degli appalti pubblici, l’art. 105, D. Leg.vo 50/2016 definisce il subappalto come il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, escludendo però che rientri in tale fattispecie “l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante”.
Ai fini di tale articolo deve quindi stabilirsi quando il “terzo” venga in rilievo nella fattispecie dedotta come lavoratore autonomo piuttosto che subappaltatore.

Il TAR Lazio-Roma 17/06/2022, n. 8146 ha fornito i criteri per risolvere tale questione sulla base degli orientamenti della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato.

ELEMENTI DISTINTIVI: ATTIVITÀ DI IMPRESA E RISCHIO DI RISULTATO - La giurisprudenza di legittimità si più volte occupata dell’individuazione dei criteri in base ai quali distinguere il contratto d’appalto dal contratto d’opera, individuando la differenza tra queste figure negoziali (accomunate dall'obbligo verso il committente di compiere dietro corrispettivo un'opera o un servizio senza vincolo di subordinazione e con assunzione di un rischio da parte di chi esegue) nella complessità dell'organizzazione impiegata, così qualificando il contratto come appalto se l'esecuzione dell'opera commissionata avviene mediante un'organizzazione di media o grande impresa cui l'obbligato è preposto, e come contratto d'opera laddove prevalente è il lavoro di quest'ultimo, pur se adiuvato da componenti della sua famiglia o da qualche collaboratore, secondo il modulo organizzativo della piccola impresa, desumibile dall'art. 2083 c.c. (v. C. Cass. civ. 29/05/2001, n. 7307).
In questi termini, si avrà attività d’impresa quando l’organizzazione dei mezzi e dei fattori di produzione è tale da assumere una dimensione di essenzialità rispetto alla prestazione dedotta, tale da assorbire e rendere non più rilevante l’esperienza e la qualità soggettiva personale del prestatore.
Anche la modalità con le quali avviene l’assunzione del rischio del risultato da parte del prestatore è considerata un elemento rilevante dalla giurisprudenza, essendosi ritenuto che, ove facciano difetto circostanze di fatto atte a dimostrare che il committente si sia riservato l'organizzazione e la divisione del lavoro e degli strumenti tecnici, assumendo, quindi, in proprio il suddetto rischio, la qualità di imprenditore del soggetto cui sia stata affidata l'esecuzione di un'opera o di un servizio fa presumere che le parti abbiano inteso stipulare un contratto d'appalto e non di opera (v. C. Cass. civ. 12/12/1995, n. 12727).

SPECIFICITÀ DELLE PRESTAZIONI E DESTINATARI - In tema di appalti pubblici, secondo la giurisprudenza amministrativa (v. C. Stato 31/05/2021, n. 4150) inoltre la distinzione tra le due figure contrattuali (subappalto e lavoro autonomo) si fonda sulla specificità delle prestazioni da affidare al terzo e anche sulla diversità dei destinatari cui sono dirette:
- nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario;
- nell'altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell'aggiudicatario che le riceve, inserendole nell'organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all'amministrazione appaltante.
Nel subappalto vi è pertanto un'alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall'appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all'interno dell'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore.

CONSIDERAZIONI DEL TAR LAZIO - La giurisprudenza valorizza in sostanza:
- da una parte, la centralità o meno dell’attività personale dell’obbligato per l’adempimento delle prestazioni dedotte in contratto,
- dall’altra, l’alterità o meno sul piano organizzativo tra committente e obbligato, con conseguenze sull’allocazione del rischio in capo all’uno o all’altro.
La differenza tra lavoratore autonomo e appaltatore richiama quindi i termini più generali della distinzione tra lavoratore autonomo e l’imprenditore, riconoscendosi quest’ultima figura in tutti quei casi nei quali abbia rilievo una organizzazione di fattori produttivi ulteriori e diversi rispetto alla essenzialità e prevalenza della conoscenza personale e qualificazione soggettiva del singolo prestatore, che invece connota il contratto d’opera e sussista o meno una condizione di inserimento della prestazione - rispetto alla committente stazione appaltante - nell’organizzazione produttiva dell’affidatario.
In questo senso, lo svolgimento delle prestazioni con lavoro prevalentemente proprio e con l’impiego esclusivamente dei mezzi strettamente strumentali all’esecuzione dell’opera o del servizio non configura quindi un’attività di impresa, quanto un’attività di lavoro autonomo; mentre, affinché possa configurarsi una ipotesi di subappalto è necessario che il terzo possa qualificarsi come imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c.
Per quanto concerne l’ulteriore profilo dell’allocazione del rischio, se è pur vero che anche il lavoratore autonomo impiegato con contratto d’opera sopporta un certo margine di rischio legato ad esempio alla variabilità del costo dei mezzi strettamente strumentali da lui utilizzati per l’esecuzione delle prestazioni, nel caso dell’impresa-appaltatore rileva il rischio del conseguimento del risultato nei confronti del committente in termini collegati alla rilevanza dell’organizzazione dei mezzi di produzione.

CONCLUSIONI - In conclusione il TAR ha affermato che, tenendo conto della lettura combinata dell’art. 1655 c.c. che definisce il contratto di appalto, e dell’art. 2222 c.c., dedicato al contratto d’opera (tenuto anche conto delle esclusioni e dei rinvii di cui all’art. 2238 c.c.), ai fini di cui all’art. 105 del D. Leg.vo 50/2016, la distinzione tra attività commesse in regime di subappalto e prestazioni affidate a prestatori d’opera andrà risolta, caso per caso, in base alla rilevanza della organizzazione del collaboratore, individuandosi una prestazione d’opera nei casi in cui quest’ultimo esegue attività per la quale è essenziale la propria esperienza e qualità soggettiva; mentre, dovrà concludersi in ordine alla presenza di una collaborazione in termini di subappalto in presenza di una “organizzazione dei mezzi necessari”, non piccola, né meramente ausiliaria, che condiziona la prestazione in termini di essenzialità.

Sul tema si veda anche la Nota Subappalto e affidamento di attività in collaborazione.