Responsabilità precontrattuale della P.A. prima dell’aggiudicazione

In particolare l’Adunanza plenaria ha affermato che:
- nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento;
- la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando (pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili), ma si estende anche a qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.

L’Adunanza è giunta a tali conclusioni sulla base di articolate argomentazioni tese, tra l'altro, ad estendere la portata del dovere di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337, Cod. civ., anche rispetto all’attività procedimentalizzata dell’amministrazione, nelle fasi precedenti alla formazione del contratto.

Inoltre è stato precisato che affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti:
a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;
b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;
c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.

Per il precedente contrasto giurisprudenziale vedi, per tutte, Consiglio di Stato, sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748; Consiglio di Stato, sez. V, 15/07/2013, n. 3831.