Partecipazione alla gara di concorrenti “collegati” (Corte UE C-144/17)

Secondo la Corte di giustizia europea (sentenza 08/02/2018, causa C-144/17) non può essere esclusa automaticamente la partecipazione ad una gara di appalto di operatori economici aderenti ad una stessa organizzazione: l’esclusione presuppone infatti che risulti da elementi incontestabili che le offerte non siano state formulate in maniera indipendente (nella fattispecie, a ragione della peculiare struttura organizzativa degli operatori economici, quest’ultimo elemento non poteva essere desunto dalla sola circostanza che le offerte erano state sottoscritte da un’unica persona).

La Corte di giustizia si è pronunciata nell’ambito di una controversia in cui un’ARPA italiana (Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente) aveva escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi assicurativi due concorrenti entrambi membri di una compagnia londinese le cui offerte erano state sottoscritte entrambe dal procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia della medesima compagnia. Nel caso di specie i membri della compagnia costituivano raggruppamenti che operavano autonomamente e in concorrenza tra loro, pur essendo riconducibili alla medesima organizzazione, e che agivano mediante un rappresentante generale unico per tutto il territorio.

L’esclusione era stata disposta senza dare la possibilità agli operatori esclusi di dimostrare che le loro rispettive offerte erano state formulate in maniera del tutto indipendente l’una dall’altra (esclusione automatica) e con la motivazione che le offerte erano oggettivamente imputabili a un unico centro decisionale, giacché erano state sottoscritte dalla medesima persona (che, tra l’altro, era necessariamente a conoscenza del contenuto delle medesime con conseguente violazione del principio di segretezza delle offerte).

La norma applicabile ratione temporis era l’art. 38, D. Leg.vo 163/2006 (comma 1, lett. m-quater) che prevedeva l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, dei soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. Tale disposizione è oggi contenuta nell’art. 80 del D. Leg.vo 50/2016 (comma 5, lett. m) che ha riprodotto quanto già previsto dal D. Leg.vo 163/2006 e successivamente dalla Direttiva 2014/24/UE.

Secondo la Corte UE da tale norma discende che non è consentita dall’ordinamento italiano l’esclusione automatica dalla procedura di gara dei concorrenti “collegati”, ma che, per escluderli sia necessario che risulti che le offerte non siano state formulate in modo indipendente. Si trattava pertanto di stabilire se la stessa fosse in contrasto con i principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione dettati dalla normativa europea e nazionale in tema di appalti pubblici e se la sottoscrizione effettuata dal medesimo soggetto bastasse a dimostrare che le offerte erano tutte riconducibili ad un unico centro decisionale.

Al riguardo la Corte, sulla base di orientamenti precedenti (vedi sentenza del 19 maggio 2009, causa C-538/07), ha evidenziato che:

- l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una situazione di controllo o di collegamento con altri offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l’applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell’obbligo di trasparenza. Una siffatta esclusione automatica costituisce, infatti, una presunzione assoluta d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento. Essa esclude in tal modo la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte ed è quindi in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto;

- i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti. I rapporti tra imprese di un medesimo gruppo, infatti, possono essere disciplinati da disposizioni particolari atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto;

- in tale contesto il rispetto del principio di proporzionalità richiede che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, e la constatazione di una simile influenza, in qualunque forma, è sufficiente affinché le suddette imprese possano essere escluse dalla procedura.

Dalle considerazioni suesposte la Corte ha ritenuto che il mero fatto che delle offerte siano state sottoscritte dalla stessa persona non può giustificare la loro esclusione automatica dall’appalto pubblico. Una tale sottoscrizione, anche ammettendo che implichi la conoscenza da parte del soggetto sottoscrittore del contenuto delle offerte non dimostra, di per sé, che i concorrenti si siano accordati quanto al contenuto delle loro rispettive offerte e che, pertanto, le relazioni esistenti tra di essi abbiano esercitato un’influenza concreta su tali offerte.

Pertanto, il diritto dell’Unione osta a che tali offerenti siano automaticamente esclusi dalla gara d’appalto per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state sottoscritte da un unico soggetto. Spetta, tuttavia, al giudice del rinvio assicurarsi che le offerte in questione siano state presentate in maniera indipendente da ciascuno di tali offerenti.

Ne consegue la conformità della normativa italiana ai principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione che, da un lato, non consente l’esclusione automatica e, d’altro lato, consente all’amministrazione aggiudicatrice di escludere gli offerenti ove essa constati, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono formulate in maniera indipendente, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.