Delib. ANAC 28/03/2018, n. 318

I contratti di partenariato pubblico privato (PPP), definiti all’art. 3, lettera eee), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici), costituiscono una forma di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato finalizzata alla realizzazione di opere e alla gestione di servizi, nell’ambito della quale i rischi legati all’operazione che si intende porre in essere sono suddivisi tra le parti sulla base delle relative competenze di gestione del rischio, fermo restando che - ai sensi dell’art. 180, comma 3, del codice dei contratti pubblici – è necessario che sia trasferito in capo all’operatore economico, oltre che il rischio di costruzione, anche il rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, il rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera. Per i contratti di concessione, che l’art. 180, comma 8, del codice dei contratti pubblici ricomprende nel PPP, l’allocazione di tali rischi in capo all’operato

1.1 Le amministrazioni aggiudicatrici identificano e valutano gli specifici rischi connessi alla costruzione e gest

2.1 Il Rischio operativo è definito all’art. 3, comma 1, lettera zz) del codice dei contratti pubblici. In tale categoria di rischio rientrano, oltre al rischio di costruzione, anche il rischio di domanda e/o il rischio di disponibilità, nonché altri rischi specifici descritti al punto 2.5. Il rischio operativo deriva da fattori al di fuori del controllo delle parti, differenziandosi per tale aspetto da rischi come quelli legati a una cattiva gestione o a inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico, che non sono determinanti ai fini della qualificazione giuridica del contratto come concessione, dal momento che sono insiti anche nei contratti di appalto pubblico.

2.2 Il Rischio di costruzione è definito all’art. 3, comma 1, lettera aaa) , del codice dei contratti pubblici. In tale categoria generale di rischio si distinguono, a titolo esemplificativo e non esaustivo, i seguenti rischi specifici:

a) rischio di progettazione, connesso alla sopravvenienza di necessari interventi di modifica del progetto, derivanti da errori o omissioni di progettazione, tali da incidere significativamente su tempi e costi di realizzazione dell’opera;

b) rischio di esecuzione dell’opera difforme dal progetto, collegato al mancato rispetto degli standard di

progetto;

c) rischio di aumento del costo dei fattori produttivi o di inadeguatezza o indisponibilità di quelli previsti nel progetto;

d) rischio di errata valutazione dei costi e tempi di costruzione;

e) rischio di inadempimenti contrattuali di fornitori e subappaltatori;

f) rischio di inaffidabilità e inadeguatezza della tecnologia utilizzata.

2.3 Il Rischio di domanda è definito all’art. 3, comma 1, lettera ccc) , del codice dei contratti pubblici. Il Rischio di domanda, che può non dipendere dalla qualità delle prestazioni erogate dall’operatore economico, costituisce di regola un elemento del consueto «rischio economico» sopportato da ogni operatore in un’economia di mercato. In tale categoria generale di rischio si distinguono i seguenti rischi specifici:

a) rischio di contrazione della domanda di mercato, ossia di riduzione della domanda complessiva del mercato rel

3.1 L’equilibrio economico e finanziario, di cui all’art. 3, comma 1, lettera fff) , del codice dei contratti pubblici, si realizza quando i flussi di cassa derivanti dai ricavi del contratto coprono i flussi di cassa derivanti dai costi ammessi per l’esecuzione del contratto, inclusi quelli relativi all’ammortamento del capitale investito netto e alla remunerazione dello stesso ad un tasso che può essere definito congruo e quelli richiesti per versare le imposte. Detto equilibrio è rappresentato dai valori di specifici indicatori esposti nel PEF ed individuati in dipendenza della metodologia utilizzata per l’analisi di convenienza economica e sostenibilità finanziaria del progetto. Tra gli indicatori cui riferirsi, si annoverano:

a) gli indicatori della capacità del progetto/investimento di generare ricchezza, quali il Tasso Interno di Rendimento (Internal Rate of Return - TIR) di Progetto, che indica, in termini percentuali, il tasso di rendimento dei flussi di cassa associati al Progetto, così come individuato nel PEF e il Valore Attuale Netto (Net Present Value – VAN o NPV) di Progetto, che indica, in termini monetari, il valore creato o disperso dal progetto nell’arco del periodo del contratto di PPP;

b) gli indicatori di riferimento per la redditività dell’operatore economico, quali il VAN dell’azionista che rappresenta, in termini monetari, il valore creato o disperso dall’investimento effettuato dagli azionisti nell’arco del periodo del contratto di PPP e il TIR dell’azionista, che indica, in termini percentuali, il tasso di rendimento dei flussi di cassa associati agli azionisti, così come

4.1 Il contratto di PPP stipulato tra l’amministrazione e l’operatore economico aggiudicatario è predisposto dal RUP e da questo proposto all’amministrazione con indicazione dello schema completo delle clausole contrattuali ritenute adeguate. Il contratto costituisce il principale strumento di garanzia per un’efficiente esecuzione del contratto, una corretta allocazione dei rischi tra le parti e per il mantenimento in capo all’operatore economico del rischio allo stesso trasferito, nonché per evitare possibili riclassificazioni finanziare ex post dell’operazione di partenariato da «fuori» a «dentro» il bilancio dell’amministrazione.

A tal fine, le amministrazioni sono tenute a prestare particolare attenzione e cura nella redazione delle clausole contrattuali, affinché le stesse siano formulate in modo da assicurare il raggiungimento dei predetti obiettivi.

In particolare, il trasferimento dei rischi al privato impone la presenza di adeguate previsioni contrattuali in tema di Service Level Agreement (SLA) e di penali basate su criteri di valutazione oggettivi e certi, mediante l’elaborazione preventiva di KPI determinati in relazione ai contenuti e alle caratteristiche dello specifico contratto o monitorati dalla regolazione di settore, con previsione di decurtazione automatica del canone.

4.2 Alcuni elementi essenziali del contratto derivano dal contenuto dell’offerta selezionata come migliore. Per ogni strumento di PPP, in relazione a quanto previsto nel bando e alla tipologia e oggetto del contratto di PPP, al fine di realizzare un efficace monitoraggio sulla corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, le amministrazioni devono prevedere il seguente contenuto minimo dell’offerta:

5.1 Al contratto di PPP o di concessione è allegata la «matrice dei rischi», che costituisce - parte integrante del contratto medesimo. Detto documento è elaborato dal RUP o da altro soggetto individuato in conformità al regolamento organizzativo dell’amministrazione ed è definito caso per caso sulla base delle caratteristiche specifiche della prestazione oggetto del contratto, con l’obiettivo di disciplinare ex-ante modalità e limiti di revisione delle condizioni economico-finanziarie poste a base del PEF e offerte in sede di gara.

5.2 La matrice dei rischi è utilizzata in fase di programmazione della procedura di gara, per la redazione del documento di fattibilità economica e finanziaria, per verificare la convenienza del ricorso al PPP rispetto ad un appalto tradizionale e per la corretta indizione della fase procedimentale. Ai sensi dell’art. 181, comma 3, del codice dei contratti pubblici, infatti, la scelta di ricorre a forme di PPP deve essere preceduta da adeguata istruttoria con riferimento, inter alia, alla natura e all’intensità dei diversi rischi presenti nell’operazione. L’analisi dei rischi conferisce, infatti, alle amministrazioni una maggiore consapevolezza delle criticità che potrebbero emergere nel corso dell’intervento e contribuisce a rafforzare il potere di contrattazione del soggetto pubblico con il partner privato.

5.3 La matrice dei rischi è posta a base di gara e utilizzata come elemento di valutazione dell’offerta. Inoltre, detto documento è utilizzato in fase di esecuzione, dal momento che - essendo in esso rappresentata la ripartizione dei rischi tra le parti, così come definitivamente fissata nei documenti contrattuali - consente un agevole controllo sul mantenimento in capo al privato dei rischi allo stesso trasferiti. Più dettagliata è la matrice, minori sono le possibilità di trascurare aspetti rilevanti nella corretta allocazione dei rischi. Al fine della costruzione della matrice dei rischi, devono considerarsi i seguenti aspetti:

r) identificazione del rischio, ovvero l’individuazione di tutti quegli eventi, la cui responsabilità non è necessariamente imputabile alle parti, che potrebbero influire sull’affidamento nella fase di progettazione, di costruzione dell’infrastruttura o di gestione del servizio (colonna 1);

s) risk assessment, ovvero la valutazione della probabilità del verificarsi di un evento associato ad un rischio (se non si riesce a indicare un valore preciso si possono utilizzare indicazioni tipo minima, bassa, alta, etc.) e dei costi che ne possono derivare. Detti oneri devono essere efficientati, anche attivando idonei meccanismi di incentivo. È importante definire anche il momento in cui l’evento negativo si potrebbe verificare e valutarne gli effetti (colonne 2 e 3);

t) risk management, ovvero individuazione dei meccanismi che permettono di minimizzare gli effetti derivanti da un evento (colonna 4);

u) allocazione del rischio al soggetto pubblico e/o privato. Nei casi in cui non si può pervenire a un’allocazione completa di un rischio in capo a una delle parti, vanno indicate nella matrice - in righe distinte – le circostanze per le quali il rischio è a carico del soggetto pubblico e quelle per cui è a carico del soggetto privato (colonne 5 e 6). Inoltre, dovrebbe essere prevista una circoscritta rinegoziazione del contratto quando le informazioni a disposizione dell’amministrazione non consentano l’idonea allocazione di alcuni rischi specifici ex-ante e per tutta la durata del contratto, anche al fine di evitare il rischio della interruzione/risoluzione del contratto;

v) corrispondenza tra rischio e trattamento dello stesso all’interno del contratto di PPP, effettuata mediante l’individuazione dell’articolo che disciplina lo stesso (colonna 7).

6.1 Ai fini del controllo sul mantenimento in capo al privato dei rischi allo stesso trasferiti, l’amministrazione aggiudicatrice deve disporre dei dati relativi alla gestione dei lavori e dei servizi e deve monitorarne periodicamente l’andamento. A tal fine, l’amministrazione individua i dati relativi alla gestione dei lavori o dei servizi rilevanti in relazione a ciascun rischio trasferito all’operatore economico, ricomprendendo tra di essi quelli utilizzati per la definizione dell’equilibrio economico-finanziario, come indicati al precedente paragrafo 3.1, in modo da poter rilevare gli scostamenti dai valori di equilibrio. In conformità a quanto previsto alla lettera e) del paragrafo 4.4, nel contratto di PPP deve essere espressamente prevista, tra gli obblighi a carico dell’operatore economico, la trasmissione all’amministrazione aggiudicatrice di tale flusso informativo, con cadenza prefissata nella documentazione

7.1 Il trasferimento di rischi al privato impone la presenza di adeguate previsioni contrattuali in tema di Service Level Agreement (SLA), sistema di penali, decurtazione del canone. Tuttavia, perché tale assetto contrattuale possa raggiungere lo scopo di mantenere l’allocazione dei rischi in esso stabilita, è indispensabile che a tali clausole sia data tempestiva e puntuale applicazione e, quin

8.1 Le presenti linee guida entrano in vigore quindici giorni dopo la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Parte di provvedimento in formato grafico