Project financing: trasferimento dei rischi al concessionario e condizioni di partecipazione

L'ANAC ha ricevuto una segnalazione relativa ad una procedura aperta per l’affidamento mediante project financing della concessione del servizio di assistenza passeggeri e di Stazione Marittima in un porto, nonché delle aree per la realizzazione e gestione della nuova Stazione Marittima e degli altri beni strumentali.
L’esponente ha lamentato, tra l'altro, la violazione delle norme in materia di traslazione del rischio operativo in capo al concessionario e la violazione di principi generali in materia di affidamento dei lavori a terzi da parte del concessionario.

Trasferimento del rischio di domanda
Per quanto concerne la criticità relativa al mancato trasferimento in capo al concessionario del cd. rischio della domanda, l’esponente ha contestato la previsione contenuta nello schema del contratto che riconosce in capo al concessionario la facoltà di chiedere una revisione dell’equilibrio economico finanziario nel caso in cui eventi esterni, non riconducibili al concessionario, comportino una riduzione del traffico crocieristico particolarmente elevata (in misura pari o superiore al 20%). Secondo l’esponente, tale previsione riduce sostanzialmente il rischio della domanda.
L'ANAC ha rilevato che, nell’ipotesi peggiore (contrazione della domanda in misura pari o superiore al 20%) il rischio di domanda resterebbe, per la maggior parte, a carico del solo concedente.
Ciò sarebbe in contrasto con la previsione dell’art.182, comma 3, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, ai sensi del quale il verificarsi di fatti non riconducibili all’operatore economico che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. Tale revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto.
Pertanto, con l'Atto del Presidente del 14/12/2022, l'ANAC ha considerato che non risulta correttamente allocato il rischio della domanda in capo all'operatore economico.

Individuazione di terzi aggiudicatari dei lavori
L’ente concedente ha specificato espressamente di non aver imposto, quale necessaria condizione di partecipazione, l’indicazione del soggetto tenuto ad eseguire i lavori in fase di presentazione dell’offerta, demandando, al contrario, tale designazione ad un momento successivo, nell’ottica di garantire la massima libertà di concorrenza e di favorire la massima partecipazione possibile alla gara di cui in oggetto.
In proposito, l'ANAC ha rilevato che la fattispecie rientra tra i contratti misti di lavori e servizi, atteso che, a completamento dell’oggetto principale della concessione, rappresentato dall’espletamento del servizio passeggeri, è prevista, da parte dell’operatore economico, la realizzazione di lavori di costruzione e manutenzione di aree, con annessa gestione della nuova stazione marittima e di alcune aree complementari.
Trattandosi di contratto misto, deve ritenersi applicabile la disciplina dell’art. 28, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 (applicabile anche alle concessioni per effetto del richiamo operato dall’art. 164 alle parti I e II del Codice appalti), ai sensi del quale l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal Codice appalti per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.
Tale previsione appare dunque chiara nell’escludere che, nell’ambito di una procedura avete ad oggetto una concessione mista, la stazione appaltante possa prescindere dalla verifica del possesso dei requisiti di qualificazione e dall’accertamento delle capacità dei futuri terzi affidatari, accertamenti questi necessari in relazione a ciascuna delle tipologie di affidamento di cui il contratto si compone.
Deve dunque ritenersi che l’art. 28, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016, imponga ai concorrenti, ai fini della partecipazione alla gara e non solo dell’esecuzione della commessa, il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità relativamente a ogni singola prestazione costituente l’appalto misto, a prescindere dalla prevalenza nel contratto della componente dei lavori o di quella dei servizi.
L'ANAC conclude che devono ritenersi non conformi alla disciplina di settore (e come tali illegittime), tutte le previsioni di gara che consentono all’operatore economico di individuare in un momento successivo alla partecipazione (tra l’altro non meglio precisato) i soggetti qualificati che materialmente si occuperanno di eseguire i lavori oggetto della concessione.