Incentivi per funzioni tecniche anche in caso di affidamento diretto del contratto di appalto

Quesito
È stato chiesto all'ANAC di esprimere avviso in ordine alle previsioni recate dall’art. 45 del D. Leg.vo 36/2023, con riferimento alla possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche al personale dell’ente, nel caso in cui il contratto pubblico sia concluso a seguito di affidamento diretto.

Disciplina previgente
L'art. 113, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 prevede che - a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti - le risorse finanziarie per gli incentivi siano destinate ad un apposito fondo in misura non superiore al 2% modulate sull’importo dei lavori, servizi o forniture posti a base di gara, per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti per le attività indicate.
Il comma citato individua nell’importo posto a base di gara il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi, limitando, di conseguenza, l’ambito applicativo della previsione alle fattispecie in cui la scelta del contraente avvenga mediante valutazione comparativa formalizzata tra più operatori economici.
Il previo esperimento di una procedura comparativa era dunque ritenuto - alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 - un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali. Le procedure non comparative (quali gli affidamenti diretti) non erano invece idonee ai fini del riconoscimento degli incentivi tecnici (si veda Appalti pubblici: incentivi per funzioni tecniche in caso di affidamenti diretti). 

Parere ANAC alla luce del nuovo Codice appalti
Per rispondere al quesito con riferimento al nuovo Codice appalti, l'ANAC ha in primo luogo richiamato il contenuto letterale dei commi 1 e 2 dell'art. 45 del D. Leg.vo 36/2023 (nuovo Codice appalti), ai sensi dei quali:
- gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell’allegato I.10 al nuovo Codice appalti sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture;
- le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti a valere sugli stanziamenti, in misura non superiore al 2% dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento.

L'ANAC ha quindi osservato che, a differenza del previgente art. 113 del D. Leg.vo 50/2016 - il quale faceva espresso riferimento, ai fini della determinazione dell’incentivo, all’importo dei lavori, servizi e forniture, “posti a base di gara” - l’art. 45 del D. Leg.vo 36/2023, fa ora riferimento all'importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base “delle procedure di affidamento del contratto”.

Inoltre, nella Relazione illustrativa del Consiglio di Stato del 07/12/2022 è stato precisato che le risorse per remunerare le attività tecniche gravano sugli stanziamenti relativi alle procedure di affidamento, estendendo la previsione alle attività tecniche relative a tutte le procedure e non solo all’appalto. Si superano, in tal modo, le difficoltà discendenti dalla previgente formulazione che, a parità di funzioni tecniche svolte, consentiva l’erogazione dell’incentivo ai dipendenti solo in caso di appalti ed escludeva tutte le altre procedure e gli affidamenti diretti.

L'ANAC ha confermato dunque che con l’art. 45 del D. Leg.vo 36/2023 - al fine di superare le incertezze interpretative che hanno caratterizzato il previgente assetto normativo di settore in ordine al riconoscimento dell’incentivo per funzioni tecniche (anche) nel caso di affidamento diretto di un contratto pubblico - il legislatore ha voluto chiarire che ora l’istituto trova applicazione per tutte le procedure di affidamento, incluso quindi l’affidamento diretto.
Di conseguenza, l'ANAC ritiene possibile riconoscere il compenso incentivante al personale dell’ente anche nel caso di affidamento diretto del contratto d’appalto, sottolineando che, ai sensi dell’art. 45, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023, l’incentivo è strettamente correlato alle funzioni tecniche svolte dai dipendenti, come specificate nell’allegato I.10.

Clausola di invarianza finanziaria
L'ANAC ha poi precisato che:
- l’art. 228 del D. Leg.vo 36/2023 in relazione alla disciplina recata dall’art. 45 del D. Leg.vo 36/2023 richiede che l’applicazione della norma avvenga nel rispetto del principio di invarianza finanziaria, garantendo quindi l’equilibrio di bilancio;
- infatti, anche le nuove spese per interventi riconosciuti meritevoli dal legislatore sono possibili se e nei limiti in cui le risorse finanziarie ordinarie lo consentono e cioè se non viene alterato l’equilibrio finanziario pluriennale di parte corrente dell’ente.