Valutazione gravi illeciti professionali per indagini penali e misure cautelari in corso di gara

Fattispecie
Nell'ambito di una procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli impianti aeraulici e sanificazione dell'aria, un operatore economico aveva contestato l'aggiudicazione dell'appalto ad un altro operatore economico il cui rappresentante legale, prima dell'aggiudicazione, era stato sottoposto ad indagini penali per turbativa d'asta e turbata libertà del procedimento di scelta del contraente e posto agli arresti domiciliari.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 12/07/2023, n. 327, ha svolto le seguenti considerazioni:
- la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria, pur non producendo un automatico effetto espulsivo dell’operatore economico e non essendo ideona a determinarne l’esclusione per falsa dichiarazione (ai sensi della lett. f-bis), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016), è riconducibile alla lett. c-bis), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016, laddove il concorrente non abbia assolto l’obbligo informativo ed è valutabile dalla s.a. quale grave illecito professionale, ai sensi della lett. c), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016;
- in particolare, la sussistenza di carichi pendenti può considerarsi un’informazione dovuta, quand’anche il corrispondente obbligo dichiarativo non sia previsto dalla lex specialis, nel caso in cui riguardi fattispecie di reato che, per gravità, fondatezza e pertinenza, sono in grado di incidere sulla valutazione di moralità o affidabilità dell’operatore economico. Una simile valutazione deve essere svolta, di volta in volta, dalla stazione appaltante (s.a.) che, nell’esercizio della propria discrezionalità, deve valutare la gravità dei fatti e il loro inquadramento come grave illecito professionale;
- pertanto, la sopravvenienza, in corso di gara, di una indagine penale a carico del legale rappresentante della società risultata aggiudicataria in relazione a fattispecie di reato gravi avente ad oggetto condotte corruttive presuntivamente commesse nell’ambito di altra gara di appalto indetta da altra amministrazione impone, per un verso, all’operatore economico l’obbligo di informare la s.a. della pendenza delle indagini e dell’adozione della misura cautelare nei confronti del legale rappresentante della società, per altro verso, impone alla s.a. di effettuare una valutazione concreta ed effettiva sulla rilevanza di quei fatti quale grave illecito professionale (si veda Appalti pubblici: valutazione gravi illeciti professionali per indagine penale in corso di gara);
- pur trattandosi di una valutazione di estrema delicatezza rimessa all’attento vaglio della s.a. e necessitante, da parte di quest’ultima, di puntuali valutazioni, argomentazioni e riscontri, la s.a. non può omettere di effettuare un giudizio sulla integrità o affidabilità professionale della società aggiudicataria e sulla incidenza delle indagini penali e delle misure cautelari emesse;
- si tratta di una valutazione discrezionale che compete in via esclusiva alla s.a., previo contraddittorio con l’operatore economico, che, però, deve obbligatoriamente essere svolta dalla s.a., trattandosi di esercizio di un potere doveroso.
Posto quanto sopra, l'ANAC ha ritenuto fondate le contestazioni sollevate dall'istante avverso l'aggiudicazione dei servizi oggetto della gara con riferimento alla mancata valutazione da parte della s.a. - con conseguente illegittimità del relativo operato - delle indagini penali e della misura cautelare personale disposta nei confronti del legale rappresentate e socio di maggioranza della società aggiudicataria.

In via generale, l'ANAC ha ribadito che:
- il principio del necessario possesso dei requisiti di partecipazione senza soluzione di continuità impone una valutazione effettiva, in concreto ed esplicita (da svolgersi in contraddittorio con l’operatore economico coinvolto) dei fatti, anche sopravvenuti in corso di gara, astrattamente integranti un grave illecito professionale, tra cui rientra anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria;
- la discrezionalità attribuita alla s.a. nella valutazione dei gravi illeciti professionali non riguarda l’an (cioè la scelta se valutare o meno i requisiti di affidabilità professionale dell’aggiudicatario), ma il quid (cioè il contenuto finale che può avere il provvedimento conclusivo del processo valutativo). Pertanto, pur trattandosi di una valutazione di estrema delicatezza rimessa al suo attento vaglio, la stazione appaltante non può omettere di effettuare un giudizio sulla integrità o affidabilità professionale della società aggiudicataria, in presenza di indagini penali e di misure cautelari per reati gravi.