Appalti pubblici: valutazione gravi illeciti professionali per rinvio a giudizio dell'o.e.

Quesito
Il quesito proposto attiene alla possibilità, per la stazione appaltante, di aggiudicare un contratto d’appalto all’operatore economico destinatario di un provvedimento di rinvio a giudizio per i reati di cui all'art. 81 del Codice penale, art. 353 del Codice penale (Turbata libertà degli incanti), art. 56 del Codice penale, art. 640 del Codice penale (Truffa).

Parere ANAC
Sulla questione dell’incidenza di indagini e precedenti penali a carico dei concorrenti di una gara d’appalto, l’ANAC ha svolto le seguenti considerazioni:
- i requisiti generali di moralità richiesti dall’ordinamento ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici e della stipula dei relativi contratti, sono elencati nell’art. 80 del D. Leg.vo 50/2016;
- i reati che incidono sulla moralità del concorrente sono elencati nell’art. 80, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016, il quale fa espresso riferimento, ai fini dell’esclusione automatica dalla gara, alla sentenza definitiva di condanna, al decreto penale di condanna e alla sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 c.p.p. per uno dei predetti reati;
- pertanto, ai fini dell’esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto, non è sufficiente che sia in corso un procedimento penale per l’accertamento della commissione dei reati indicati dall’art. 80, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 o che sia stata emessa in tale ambito una misura cautelare o disposto un rinvio a giudizio a carico dell’operatore economico;
- la disciplina di settore non esclude comunque che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini della lett. c), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016;
- in presenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante, è demandato dunque alla stessa un margine importante di discrezionalità con riferimento alla verifica del requisito di cui alla lett. c), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016, che prevede come causa ostativa alla partecipazione a gare d’appalto e alla stipula dei relativi contratti, previa motivata valutazione della stazione appaltante, la circostanza che il concorrente abbia commesso un errore grave nell’esercizio della sua attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
- nelle Linee guida ANAC n. 6, di cui alla Delib. ANAC 1008/2017, è stato ricondotto nella fattispecie del grave illecito professionale ai sensi della lett. c), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016, in via esemplificativa, anche il caso delle condanne non definitive per i reati di cui all’art. 80, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016, nonché per gli ulteriori reati indicati nello stesso documento. Nelle medesime Linee guida sono state fornite, altresì, utili indicazioni in ordine alle modalità con le quali la stazione appaltante deve procedere all’accertamento della causa di esclusione in esame;
- ai fini sopra indicati, può formare oggetto di valutazione, da parte della stazione appaltante, come grave illecito professionale anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società, o anche il caso in cui il legale rappresentante o socio di maggioranza della società aggiudicataria sia destinatario di una misura cautelare interdittiva (divieto temporaneo di contrattare con la Pubblica Amministrazione). Tali circostanze, astrattamente integranti fattispecie di “grave illecito professionale” in capo all’operatore economico, devono formare oggetto di valutazione in concreto da parte della stazione appaltante (si veda Appalti pubblici: valutazione gravi illeciti professionali per indagine penale in corso di gara);
- spetta, in ogni caso, all’amministrazione aggiudicatrice valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongono per un illecito professionale così grave da incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore. In tali valutazioni l’amministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall’indagine penale, le conseguenze dell’indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la lex di gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all’instaurando rapporto contrattuale;
- la rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che: le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità; l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare; l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata (punto 6.2 della Delib. ANAC 1008/2017);
- l’attivazione del contradditorio persegue, altresì, lo scopo di consentire all’operatore economico di provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti (cd. self cleaning, art. 80, commi 7 e 8, del D. Leg.vo 50/2016 e punto 7 della Delib. ANAC 1008/2017).

Posto quanto sopra, l’ANAC ha concluso che la valutazione in ordine alla qualificabilità della fattispecie oggetto del quesito, come grave illecito professionale ai sensi della lett. c), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016 è un processo di specifica pertinenza della stazione appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all’eventuale esclusione dalla gara d’appalto dell’operatore economico all’esito del suindicato procedimento in contraddittorio. Ciò in quanto, solo la stazione appaltante è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto ad un concorrente la cui integrità o affidabilità sia dubbia, avendo riguardo all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento.