Malfunzionamento piattaforma telematica per caricamento documentazione di gara

Fattispecie
Nell’ambito di un Accordo Quadro per l’affidamento di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, una società ha contestato il rifiuto opposto dalle stazioni appaltanti alla riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, adducendo l’impossibilità di partecipare alle procedure di gara in ragione di un malfunzionamento della piattaforma telematica.
In particolare, la società istante ha rappresentato di aver ripetutamente tentato di accedere al sistema (acquistinretepa) e di caricare la propria offerta nei giorni precedenti la scadenza dei termini per la presentazione delle offerte. Tuttavia, le stazione appaltanti rifiutavano la riapertura dei termini, in quanto, per un verso, dalla sezione “manutenzione” del portale, non risultavano registrati malfunzionamenti nelle date e negli orari indicati dall’istante (ed, infatti, diversi operatori economici erano riusciti a caricare la propria offerta) e, dall’altro, l’operatore economico non era stato adeguatamente diligente, per aver aperto il ticket che segnalava l'errore utilizzando un canale diverso da quello indicato dalle stazioni appaltante e inviato le pec di segnalazione dei malfunzionamenti solo pochissimi minuti prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 16/11/2022, n. 538, ha svolto le seguenti considerazioni:
- il comma 5-bis, dell'art. 79 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 prevede che, nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento;
- le procedure selettive informatiche rispetto a quelle cartacee, a fronte degli indiscutibili vantaggi, scontano tuttavia un "rischio di rete" (dovuto alla presenza di sovraccarichi o di cali di performance della rete) ed un "rischio tecnologico" (dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi utilizzati dagli operatori) e tali rischi costituiscono un’alea, attenuabile ma non eliminabile in senso assoluto;
- risponde al principio di autoresponsabilità l’onere di colui che intende prendere parte alla gara di attivarsi in tempo utile per prevenire eventuali inconvenienti che, nei minuti immediatamente antecedenti alla scadenza del termine, gli impediscano la tempestiva proposizione dell’offerta, salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore del medesimo (ad esempio fermi del sistema o mancato rispetto dei livelli di servizio) per i quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest’ultimo e la necessità di riconoscere una sospensione o proroga del termine per la presentazione delle offerte.

Conclusioni ANAC
L'ANAC ha poi rilevato che dal complesso degli elementi fattuali, emergeva:
- l’esistenza di un malfunzionamento di carattere infrastrutturale, temporaneo e generalizzato nel sistema telematico, tale da aver impedito alla società istante di partecipare alle procedure di gara;
- che il comportamento dell’istante è risultato ispirato al canone della diligenza professionale, in quanto aveva tentato in diverse giornate e in diversi orari (e non solo nell’immediatezza della scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta) di accedere al sistema e di caricare la propria offerta.
Pertanto, l'ANAC ha concluso che non era conforme alla normativa di settore e ai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’ANAC il rigetto della richiesta avanzata dall’istante di riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

Più in generale, l'ANAC ha precisato che non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non sia riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore. In tali circostanze, è doverosa la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.