Appalti pubblici - Irregolarità della campionatura e soccorso istruttorio

FATTISPECIE - Nel caso di specie un la società concorrente aveva presentato un campione non corrispondente alle prescrizioni del disciplinare di gara. Per tale motivo, all’esito della verifica delle offerte tecniche, era stata esclusa dalla gara. Il Consiglio di Stato, con la sentenza 04/08/2022, n. 6827, ha ritenuto illegittima l’esclusione sulla base delle seguenti considerazioni.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - Ai sensi dell’art. 83, comma 9, D. Leg.vo 50/2016, le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio mediante la quale la Stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.
Tale rimedio è peraltro escluso esplicitamente per le irregolarità essenziali afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

INTEGRAZIONE DELLA CAMPIONATURA IN CORSO DI GARA - Ciò posto il Consiglio di Stato ha ricordato che la campionatura, secondo la costante giurisprudenza, non costituisce un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle Stazioni appaltanti. Così declinata, la campionatura non vale a costituire una componente essenziale ed intrinseca dell’offerta, anche se resta ad essa strettamente connessa, rivelandosi funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa.
In altri termini, i campioni rivestono una funzione dimostrativa, assumendo lo scopo di consentire l’apprezzamento, dal vivo, dei prodotti presentati.
Avendo carattere meramente esemplificativo delle caratteristiche dell’offerta, la stessa non coincide con l’offerta tecnica che resta, nella sua essenza documentale, il parametro principale e imprescindibile al quale la Stazione appaltante deve fare riferimento.
Ne deriva la possibilità di integrazione della campionatura nel corso della gara mediante l’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio.
Da tale principio discende inoltre, secondo il Consiglio di Stato, che la clausola che impone ai concorrenti, a pena di esclusione, la presentazione di una campionatura dei prodotti offerti, introduce una causa di esclusione ulteriore rispetto a quelle previste dal codice dei contratti pubblici, in violazione del divieto stabilito al riguardo dall’art. 83, comma 8, D. Leg.vo 50/2016 e, come tale, deve dunque essere ritenuta nulla.

In conclusione è stato ritenuto che l’errore in cui era incorsa la società appellante nella presentazione dei campioni ben avrebbe potuto essere sanato attraverso il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, senza che ciò concretasse un’illegittima forma di integrazione postuma dell’offerta tecnica, atteso che quest’ultima risultava ab origine completa nella sua essenza documentale.