Codice appalti: illegittimità costituzionale dell’art. 177 e Linee guida ANAC n. 11

L'art. 177 del Codice appalti
L’art. 177, comma 1, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) prevede l'obbligo per i titolari delle concessioni già in essere al 19/04/2016, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure a evidenza pubblica, di esternalizzare, mediante affidamenti a terzi con procedura di evidenza pubblica, l’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture, relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro, nonché di realizzare la restante parte di tali attività tramite società in house o società controllate o collegate ovvero operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.

Le Linee guida ANAC n. 11
Ai sensi dell'art. 177, comma 3, del D. Leg.vo 50/2016, le Linee guida ANAC n. 11 (aggiornate con la Delib. ANAC 26/06/2019, n. 570) forniscono indicazioni per la verifica annuale del rispetto degli obblighi di cui sopra da parte dei soggetti preposti. 

L'illegittimità costituzionale dell'art. 177 del Codice appalti
La Sent. Corte Cost. 23/11/2021, n. 218  ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 177, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 (nonché, in via consequenziale, dell’art. 177, commi 2 e 3, del D. Leg.vo 50/2016) e della lettera iii) dell'’art. 1, comma 1, della L. 28/01/2016, n. 11, per violazione dell'art. 3, comma 1, Cost. e art. 41, comma 1, Cost.
La Corte ha ritenuto infatti che la previsione dell’obbligo a carico dei titolari di concessioni già in essere, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure a evidenza pubblica, di affidare all’esterno l’attività oggetto di concessione - mediante appalto a terzi dell’80% dei contratti inerenti alla concessione stessa e mediante assegnazione a società in house o comunque controllate o collegate del restante 20% - costituisca una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine perseguito, in quanto tale lesiva della libertà di iniziativa economica.
Si veda in proposito Codice appalti: incostituzionale l'obbligo di affidamento esterno da parte dei concessionari.

La sentenza del Consiglio di Stato
Secondo la Sent. C. Stato 25/03/2022, n. 2221, l’espunzione dell’art. 177 del D. Leg.vo 50/2016 nel suo complesso, unitamente alla norma della legge delega che ne era alla base - la lettera iii) dell’art. 1, comma 1, della L. 11/2016 -  travolge anche la disposizione (l'art. 177, comma 3, del D. Leg.vo 50/2016) che demandava all’ANAC il compito di definire le modalità di verifica in merito all’ottemperanza degli obblighi di esternalizzazione.
Pertanto,  alla luce della dichiarata illegittimità costituzionale dell’art. 177 del D. Leg.vo 50/2016, costituente il presupposto normativo legittimante l’emanazione delle Linee-guida ANAC n. 11, queste ultime vanno annullate, in quanto ormai prive di un fondamento giuridico che ne legittimi l’adozione e la persistenza.