Soccorso istruttorio nelle procedure di project financing

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di una procedura di project financing per la realizzazione di lavori e per la gestione dei servizi di interesse generale di due porti siciliani. L’autorità portuale aveva ritenuto non meritevole di accoglimento la proposta del ricorrente, in quanto carente del progetto di fattibilità tecnica ed economica.

FASI DELLA PROCEDURA - Il TAR Sicilia (sent. 31/03/2022, n. 933) ha spiegato che la procedura di project financing disciplinata dall’art. 183 del D. Leg.vo 18/04/ 2016, n. 50 (e, in precedenza, dall'art. 37-bis e ss. della L. 109/1994, e dall'art. 153 e ss. del D. Leg.vo 163/2006), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale:
- la prima, di selezione del progetto di pubblico interesse,
- la seconda, di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità; quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione.
In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto che la prima fase è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, ove ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’ente.

POTERE DI INTEGRAZIONE - Ricostruito nei suddetti termini l’istituto, i giudici hanno ritenuto che in tali procedure sia inapplicabile il soccorso istruttorio nel senso tradizionalmente inteso. Ed infatti l’art. 183, comma 15, D. Leg.vo 50/2016 rimette alla valutazione dell’Amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto, attribuendo dunque non un dovere ma piuttosto il potere di disporre integrazioni istruttorie. Peraltro, tale potere non può neanche ritenersi illimitato, presupponendo pur sempre che la documentazione prodotta sia tale da consentire di valutare la fattibilità tecnica della proposta e la sua sostenibilità economica, insieme alla rispondenza della stessa al pubblico interesse.
Il potere di integrazione, rispondente alla detta finalità, non può risolversi nel completamento di una proposta che sia carente degli elementi minimi a definirla contenutisticamente e quindi a consentire di valutarla sotto il profilo della rispondenza al pubblico interesse, perché altrimenti si risolverebbe non nel perfezionamento documentale di una proposta già completa nei suoi elementi essenziali, ma nella presentazione di una proposta ex novo, non essendo la documentazione già presentata idonea a configurarla.

SPECIALITÀ DELLA DISCIPLINA, ESCLUSIONE DELL’OBBLIGO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO - In ogni caso, ha proseguito il TAR, non sussiste un generale obbligo dell’amministrazione di attivare il soccorso istruttorio/procedimentale nel project financing in base alla normativa sul procedimento amministrativo, e ciò in ragione della specialità della suesposta disciplina dettata dall’art. 183, comma 15, del D. Leg.vo 50/2016.
Nel project financing la fase preliminare non è da intendersi quale fase del “procedimento” di scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati (e quindi soggetta alle ordinarie regole di garanzia partecipativa), ma fase “procedimentalizzata” di valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore, ove assume prevalenza - nella specificità della procedura - l’interesse pubblico dell’amministrazione e in cui, di contro, gli interessi privati rimangono sullo sfondo.
Secondo i giudici si tratta di una fase prodromica, caratterizzata dalla valutazione dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione, in cui non si è ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa, fase quest’ultima caratterizzata dalla imprescindibile logica partecipativa.

CONCLUSIONI - Ne consegue che, nello specifico contesto del project financing, l’incompletezza della proposta del privato non obbliga l’ente l’attivazione del soccorso procedimentale e legittima la determinazione (negativa) dell’amministrazione che non la ritenga, come nel caso, meritevole di accoglimento alla luce degli interessi pubblici che essa intende perseguire.