Contratto di avvalimento e dichiarazione di impegno dell’ausiliaria

In tema di avvalimento, il TAR Lazio-Roma 04/01/2022, n. 53 ha affermato che, in caso di assenza della dichiarazione d’impegno in sede di apertura delle buste amministrative, il RUP deve disporre l’esclusione del concorrente in ragione dell’essenzialità di tale dichiarazione, richiesta dalla normativa in aggiunta al contratto di avvalimento ai fini del perfezionamento di tale istituto.
Ai sensi dell’art. 89 comma 1, D. Leg.vo 50/2016 infatti l'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione la copia autentica o l’originale del contratto di avvalimento.

Dalla disposizione emerge chiaramente che la dichiarazione dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità, in quanto:
- la dichiarazione costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante;
- mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti.
Si tratta quinidi di atti di contenuto differente “non sovrapponibile”, entrambi necessari al perfezionamento dell’istituto dell’avvalimento.

Secondo il TAR, la dichiarazione mancante non potrebbe neanche essere ricavata in via di interpretazione dal contratto di avvalimento. In proposito i giudici hanno ribadito la distinzione tra i due atti, per cui la mancanza di uno non può essere supplita dall’altro o da determinati elementi o contenuti dell’altro. Pertanto la dichiarazione di impegno deve essere presentata in sede di partecipazione, come atto distinto, seppur complementare, al contratto di avvalimento.

Sul tema si segnala anche TAR Lazio-Roma, 21/06/2019, n. 8121, che ha escluso la possibilità di acquisire la suddetta dichiarazione mediante il soccorso istruttorio.