Responsabilità precontrattuale della P.A. nelle procedure di affidamento di contratti pubblici

Con la sentenza 29/11/2021, n. 21, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato spiega le condizioni per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno nei confronti della P.A. per la mancata conclusione del contratto nelle procedure di appalti di lavori, servizi o forniture.

TUTELA RISARCITORIA - Nel diritto civile la tutela risarcitoria per responsabilità precontrattuale è posta a presidio dell’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, e dunque del più generale interesse di ordine economico a che sia assicurata la serietà dei contraenti nelle attività preparatorie e prodromiche al perfezionamento del vincolo negoziale. La reintegrazione per equivalente è pertanto ammessa non già in relazione all’interesse positivo, corrispondente all’utile che si sarebbe ottenuto dall’esecuzione del contratto, riconosciuto invece nella responsabilità da inadempimento, ma dell’interesse negativo, con il quale sono ristorate le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative, secondo la dicotomia ex art. 1223 cod. civ. danno emergente-lucro cessante.
Applicata all’evidenza pubblica, la responsabilità precontrattuale sottopone l’amministrazione alla duplice soggezione alla legittimità amministrativa e agli obblighi di comportamento secondo correttezza e buona fede, i quali costituiscono profili tra loro autonomi, e da cui può rispettivamente derivare l’annullamento degli atti adottati nella procedura di gara e le responsabilità per la sua conduzione.

Ai fini dell’accertamento del diritto al risarcimento del danno, il Consiglio di Stato ha spiegato che devono essere valutati i seguenti elementi:
- il ragionevole affidamento del concorrente,
- il carattere colposo della condotta dell’amministrazione,
- l’assenza di colpa in capo al concorrente.

RAGIONEVOLE AFFIDAMENTO - Nei rapporti di diritto civile, affinché un affidamento sia legittimo occorre che esso sia fondato su un livello di definizione delle trattative tale per cui la conclusione del contratto, di cui sono già stati fissati gli elementi essenziali, può essere considerato come uno sbocco prevedibile, e rispetto al quale il recesso dalle trattative, in linea di principio libero, risulti invece ingiustificato sul piano oggettivo e integrante una condotta contraria al dovere di buona fede ex art. 1337, c.c..
Per quanto riguarda gli appalti pubblici, l’Adunanza ha rilevato due orientamenti:
- il primo che attribuisce un rilievo preminente, per l’insorgere del ragionevole affidamento, all’avvenuta aggiudicazione (poi revocata o annullata),
- il secondo che invece sostiene che la verifica del ragionevole affidamento deve essere effettuata in concreto, in relazione al grado di sviluppo raggiunto dalla procedura.

Primo orientamento - Secondo una parte della giurisprudenza amministrativa (C. Stato 20/11/2020, n. 7237), l’affidamento è legittimo quando sia stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva, cui non abbia poi fatto seguito la stipula del contratto, ed ancorché ciò sia avvenuto nel legittimo esercizio dei poteri della stazione appaltante. L’aggiudicazione è dunque considerato il punto di emersione dell’affidamento ragionevole, tutelabile pertanto con il rimedio della responsabilità precontrattuale. Il recesso ingiustificato assume i connotati provvedimentali tipici della revoca o dell’annullamento d’ufficio della gara, che interviene a vanificare l’aspettativa dell’aggiudicatario alla stipula del contratto e che, pur legittimo, non vale quindi ad esonerare l’amministrazione da responsabilità per avere inutilmente condotto una procedura di gara fino all’atto conclusivo ed avere così ingenerato e fatto maturare il convincimento della sua positiva conclusione con la stipula del contratto d’appalto.

Secondo orientamento - L’Adunanza plenaria ha dato continuità all’orientamento della giurisprudenza amministrativa che invece ha negato rilievo preminente all’intervenuta aggiudicazione definitiva, laddove ha affermato che la verifica di un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura di gara va svolta in concreto, in ragione del fatto che il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza, sul piano dello stesso diritto comune, ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale (C. Stato 15/07/2013, n. 3831).
Al riguardo è stato ricordato che nella prospettiva di un accertamento in concreto degli elementi costitutivi della responsabilità precontrattuale si è anche espressa l’Adunanza plenaria nella sentenza 04/05/2018, n. 5, secondo cui la responsabilità precontrattuale può insorgere anche prima dell’aggiudicazione e possa derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede. E' stato anche precisato che ciascun contraente assume un ineliminabile margine di rischio in ordine alla conclusione del contratto e che dunque non può confidare sempre sulla positiva conclusione delle trattative, ma solo quando queste abbiano raggiunto un grado di sviluppo tale da rendere ragionevolmente prevedibile la stipula del contratto.

CARATTERE COLPOSO DELLA CONDOTTA DELLA P.A. - Individuato un primo requisito dell’affidamento tutelabile nella sua ragionevolezza e nel correlato carattere ingiustificato del recesso, un secondo elemento consiste nel carattere colposo della condotta dell’amministrazione, nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ..

ASSENZA DI COLPA DEL CONCORRENTE - A sua volta non deve essere inficiato da colpa l’affidamento del concorrente. Sul punto i giudici hanno richiamato l’art. 1338 cod. civ., il quale assoggetta a responsabilità precontrattuale la “parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte”, ed in base al quale viene escluso il risarcimento se la conoscenza di una causa invalidante il contratto è comune ad entrambe le parti che conducono le trattative, poiché nessuna legittima aspettativa di positiva conclusione delle trattative può mai dirsi sorta.
Al fine di escludere la risarcibilità del pregiudizio patito dal privato a causa dell’inescusabilità dell’ignoranza dell’invalidità dell’aggiudicazione, il giudice deve verificare in concreto se il principio violato sia conosciuto o facilmente conoscibile da qualunque cittadino mediamente avveduto, tenuto conto dell’univocità dell’interpretazione della norma e della conoscenza e conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l’invalidità.

Annullamento dell’aggiudicazione a seguito di una pronuncia giudiziale - Ciò posto l’Adunanza plenaria ha specificato che nel caso di annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale, l’elemento della colpevolezza dell’affidamento si modula diversamente. Ed infatti con l’esercizio dell’azione di annullamento il concorrente è posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole e di difenderlo. La situazione che viene così a crearsi induce per un verso ad escludere un affidamento incolpevole, dal momento che l’annullamento dell’atto per effetto dell’accoglimento del ricorso diviene un’evenienza non imprevedibile, di cui il destinatario non può non tenere conto ed addirittura da questo avversata allorché deve resistere all’altrui ricorso; per altro verso porta ad ipotizzare un affidamento tutelabile solo prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.

PRINCIPIO DI DIRITTO - In conclusione l’Adunanza plenaria ha enunciato il seguente principio di diritto:
nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.