Sopralluogo: illegittima la richiesta di procura notarile per il soggetto non dipendente

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di una clausola del disciplinare di gara che disponeva, a pena di esclusione, l’espletamento del sopralluogo. In particolare, la lex specialis prevedeva che la persona delegata allo svolgimento di tale attività avrebbe dovuto essere munita:
- di apposita delega con scrittura privata, in caso di affidamento dell’incarico ad un dipendente dell’impresa;
- di apposita procura notarile, in caso affidamento ad un soggetto diverso.
Il ricorrente principale secondo classificato contestava l’aggiudicazione al concorrente che aveva effettuato il sopralluogo mediante un prestatore d’opera professionale (quindi un soggetto non legato all’azienda mediante un rapporto di lavoro dipendente) non munito di atto notarile, ma di delega del titolare dell’impresa. L’aggiudicataria proponeva ricorso incidentale fondato sulla violazione dell’art. 80, comma 8 del D. Leg.vo 50/2016 secondo il quale i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice dei contratti pubblici e da altre disposizioni di legge vigenti.

AMMISSIBILITÀ DELLE CLAUSOLE CHE PREVEDONO L'OBBLIGO DI SOPRALLUOGO - In proposito il TAR Calabria 10/11/2020, n. 1772 ha in primo luogo ritenuto che anche se il D. Leg.vo 50/2016 non impone più, a differenza del previgente regime (v. art. 106, comma 2, del D.P.R. 207/2010), l'obbligo di effettuazione del sopralluogo, una clausola del bando di gara che lo preveda, anche se a pena di esclusione, non è di per sé contraria alla legge, avendo tale obbligo una funzione sostanziale, e non meramente formale, nel senso di consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto. Pertanto una clausola di tal genere deve ritenersi legittimamente apposta.

DELEGA AL SOPRALLUOGO CON PROCURA NOTARILE - Ciò posto, secondo i giudici, risulta invece censurabile la prescrizione, sanzionata con l’esclusione dalla gara di uno specifico adempimento formale per l'espletamento del sopralluogo, costituito dalla necessità di munirsi di procura rilasciata per atto notarile nel caso in cui lo stesso venga espletato da persona non dipendente (formalità, invece, non prevista nel caso in cui il delegato sia dipendente, essendo in tal caso sufficiente una delega rilasciata per scrittura privata).

Una tale prescrizione - per di più laddove sia prevista a pena di esclusione - risulta in sè ingiustificabile e sproporzionata in termini di oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti alla gara e non risponde ad alcun pubblico interesse o ad alcuna utilità dell'ente committente, sia perché non attiene all’offerta (né in termini sostanziali né formali) ma solo a segmenti meramente procedimentali, sia perché non costituisce indice di affidabilità del concorrente.

D’altronde, a prescindere dalle modalità di formalizzazione dell’atto di delega, la presenza del delegato, che agisce in nome e per conto del delegante, equivale, sotto un profilo giuridico, alla presenza di quest'ultimo al sopralluogo, ragion per cui che deve ritenersi realizzato il fine cui l’incombente tende, ossia la miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica. Per tali ragioni non è giustificabile l’aggravio costituito dall’imprescindibilità della forma pubblica, per atto notarile, della procura in favore del delegato non dipendente dell’impresa concorrente.

Sulla base di tali considerazioni il TAR ha ritenuto invalida la clausola del disciplinare di gara e ha confermato l’aggiudicazione.

Sul tema si segnala che l’art. 8 del D.L. 76/2020, comma 1, lett. b) (c.d. D.L. Semplificazioni), conv. dalla L. 120/2020, ha previsto che in relazione alle procedure pendenti o comunque avviate fino al 31/12/2021, le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l'obbligo per l'operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, nonché alla consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati esclusivamente laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell'appalto da affidare.