Condizioni per l’ampliamento senza gara dell’oggetto del contratto di appalto

Con la sentenza 07/10/2020, n. 5962, il Consiglio di Stato ha interpretato l’art. 106, D. Leg.vo 50/2016 che disciplina i casi di legittima modifica dei contratti di appalto durante il loro periodo di efficacia in assenza di una nuova procedura di affidamento.

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava dell’affidamento diretto del servizio Ris/Pacs con tecnologia Cloud (sistema di archiviazione delle immagini radiologiche) occorrente ad alcuni presidi ospedalieri (nove), mediante l'estensione del contratto aggiudicato con riferimento ad un unico ospedale. Il TAR riteneva che l’avvenuto mutamento della prestazione originaria, sostanziatosi nell’estensione agli altri presidi ospedalieri e territoriali in aggiunta all’ospedale originariamente oggetto del contratto d’appalto, si era tradotto nella non giustificata e non consentita sottrazione di tale segmento ulteriore della prestazione alle procedure ad evidenza pubblica (concretante sostanzialmente un affidamento diretto) e non fosse riconducibile all’ipotesi disciplinata dall’art. 106, D.Lgs. 50/2016, comma 1, lett. b) in assenza dei presupposti previsti da tale disposizione per derogare all’obbligo di gara.

CONDIZIONI PER LA LEGITTIMA ESTENSIONE DEL CONTRATTO DI APPALTO - I giudici di Palazzo Spada hanno confermato la sentenza del TAR affermando che lo strumento previsto dal suddetto art. 106, D. Leg.vo 50/2016, assolutamente derogatorio rispetto al principio del confronto concorrenziale e alla regola della gara, è rigidamente perimetrato da una serie di presupposti non riscontrabili nel caso di specie.
In particolare è stato precisato che l’oggetto della modifica dell’originario contratto deve avere riguardo a lavori, servizi o forniture:
- “supplementari” rispetto all’iniziale oggetto negoziale;
- “resisi necessari” (dunque, per necessità insorta successivamente all’originaria aggiudicazione);
- non ricompresi nell’appalto iniziale.
Inoltre, in aggiunta alle suddette condizioni, la disposizione richiede che la messa in gara con possibile sostituzione del contraente comporti:
- sia il mancato rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale, ovvero altre difficoltà di tipo economico o tecnico in tal senso;
- sia notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi per l'ente aggiudicatore.

Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha ritenuto mancante il requisito del carattere supplementare del servizio aggiuntivo, dal momento che si trattava di una mera estensione del medesimo servizio ad altri e autonomi presidi ospedalieri, come tra l’altro rilevato dalle memorie dello stesso ricorrente in cui veniva definito qualitativamente identico “il contenuto della prestazione oggetto dell’estensione”, e si ancorava viceversa l’attributo “supplementare” ad un incremento quantitativo dell’originaria prestazione negoziale.

NOZIONE DI SERVIZI SUPPLEMENTARI E DIFFICOLTÀ DI TIPO TECNICO O ECONOMICO - A tale ultimo riguardo è stato precisato che la nozione di servizi supplementari, dovendo essere interpretata sia in adesione al suo significato letterale che con il rigore imposto dalla deviazione dalle regole concorrenziali che essa (eccezionalmente) importa, ha riguardo non già a prestazioni meramente aggiuntive, bensì a prestazioni ulteriori, funzionalmente connesse a quella originaria, che la integrino in quanto necessarie (per ragioni sopravvenute) ad assicurare quest’ultima. Pertanto non si rileva laddove l’estensione abbia riguardo a elementi autonomi rispetto a quello oggetto del contratto aggiudicato mediante gara.
Ciò si riflette anche sulla mancanza dell’ulteriore requisito della documentata esistenza di significative difficoltà di tipo tecnico o economico correlate al cambio di contraente, attesa proprio la diversità degli ambiti ove avrebbe dovuto essere resa la prestazione, e la conseguente autonomia logistica degli stessi.