Accesso civico generalizzato: per l’Adunanza plenaria si applica anche agli appalti pubblici

L’Adunanza plenaria, con la sentenza 02/04/2020, n. 10, pone fine ai contrasti sorti tra le sezioni del Consiglio di Stato in merito all’applicabilità o meno della disciplina dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di gara. La questione è stata rimessa all’Adunanza con l’ordinanza 16/12/2019, n. 8501 insieme ad altri due quesiti riguardanti la possibilità per l’Amministrazione e per il giudice di qualificare autonomamente l’istanza di accesso al di là dei riferimenti normativi in essa eventualmente contenuti e se l’accesso previsto dalla L. 241/1990 sia esercitabile sugli atti di esecuzione del contratto da parte della seconda graduata nella procedura di gara.

NORMATIVA DI RIFERIMENTO
La disciplina dell’accesso agli atti amministrativi (detto anche accesso c.d. “ordinario” o “documentale”) è contenuta negli artt. 22-28 della L. 07/08/1990, n. 241, e si sostanzia nel potere/diritto di prendere visione ed eventualmente ottenere copia dei documenti amministrativi, da parte di chiunque vi abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
Il c.d. “accesso civico”, disciplinato dagli artt. 5, 5-bis e 5-ter del D. Leg.vo 14/03/2013, n. 33, si articola a sua volta in due forme:
1) il c.d. “accesso civico semplice”, di cui all’art. 5 del D. Leg.vo 33/2013, comma 1, in base al quale ove la normativa vigente preveda un obbligo in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati, sussiste parimenti un diritto da parte di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione;
2) il c.d. “accesso civico generalizzato” (detto anche “FOIA”, quale acronimo della locuzione inglese Freedom of information act) disciplinato dall’art. 5 del D. Leg.vo 33/2013, comma 2, in base al quale chiunque ha diritto di accedere a dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, anche se ulteriori rispetto a quelli oggetto di un obbligo di pubblicazione (considerati dall’accesso civico semplice), nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dal successivo art. 5-bis del D. Leg.vo 33/2013.

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO (FOIA) AGLI ATTI DELLE PROCEDURE DI GARA E, IN PARTICOLARE, ALL’ESECUZIONE DEI CONTRATTI PUBBLICI
Con riferimento all’applicabilità dell’accesso civico generalizzato anche alle procedure di gara, la giurisprudenza amministrativa si era divisa in due orientamenti contrapposti:
- secondo un primo indirizzo, i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sarebbero esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53, D. Leg.vo 50/2016 e pertanto resterebbero esclusi dall’accesso civico c.d. generalizzato di cui al comma 2 dell’art. 5 del D. Leg.vo 33/2013 (C. Stato 02/08/2019, n. 5503 - sez. V. Nello stesso senso anche TAR Lombardia-Milano 25/03/2019, n. 630; TAR Lazio-Roma 14/01/2019, n. 425; TAR Emilia Romagna-Parma 18/07/2018, n. 197);
- secondo un diverso orientamento, di contro, dovrebbe riconoscersi l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici (C. Stato 05/06/2019, n. 3780 - sez. III. Nello stesso senso anche TAR Lombardia-Milano 11/01/2019, n. 45).

Quest’ultimo orientamento si basa sulla considerazione che l’art. 5-bis, comma 3, D. Leg.vo 33/2013, nell’escludere l’accesso civico generalizzato, tra l’altro, nei casi previsti dalla legge ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di “specifiche condizioni, modalità e limiti”, non intende limitare tale diritto ad intere materie. Diversamente interpretando, si legge nella sentenza n. 3780/2019, “significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione”. Ciò peraltro non esclude il rispetto dei limiti imposti dalla specifica normativa di cui all’art. 53, D. Leg.vo 50/2016.

L’Adunanza plenaria, con la sentenza 10/2020, ha confermato la validità di tale ultimo orientamento, ritenendo che l’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del D. Leg.vo 33/2013 in combinato disposto con il citato art. 53 e con le previsioni della L. 241/1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato. Resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, D. Leg.vo 33/2013 (comma 1 e 2), a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

DOVERE DELL’AMMINISTRAZIONE IN PRESENZA DI RICHIESTE DI ACCESSO NON QUALIFICATE
L’Adunanza plenaria ha affermato inoltre il principio secondo il quale la Pubblica Amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, anche se formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente (senza cioè fare riferimento ad una specifica disciplina), anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale (L. 241/1990).
In questo ultimo caso l’Amministrazione dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della L. 241/1990, senza che il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’art. 116, D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo), possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla Pubblica Amministrazione all’esito del procedimento.

ACCESSO ORDINARIO AI DOCUMENTI DELLA FASE ESECUTIVA DEL CONTRATTO
Per quanto concerne l’accesso ordinario o documentale infine, l’Adunanza plenaria ha ritenuto che il concorrente alla gara è portatore dell’interesse concreto ed attuale richiesto dall’art. 22, L. 241/1990 - ed è conseguentemente legittimato ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico - con riferimento alle vicende che riguardano l’aggiudicatario che potrebbero condurre alla risoluzione del contratto e quindi allo scorrimento in graduatoria o alla riedizione della gara. L’istanza di accesso però non deve tradursi in una generica volontà “meramente esplorativa” di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale.