Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/01/2010, n. 1

Questa Autorità, con le determinazioni n. 16/23 del 5 dicembre 2001 e n. 13 del 15 luglio 2003, ha fornito indicazioni interpretative in merito ai requisiti generali per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e di concessione di lavori pubblici ai sensi dell’articolo 75 del D.P.R. 21 dicemb

La norma recepisce il contenuto dell’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE, senza distinguere tra cause di esclusione obbligatoria e facoltativa, come invece avviene nella citata direttiva: pertanto, in presenza di una delle ipotesi ricomprese nell’articolo 38, sussiste l’obbligo in capo alla stazione appaltante di escludere il concorrente, nonché l’impossibilità di stipulare il contratto ovvero il subappalto, essendo venuta meno l’affidabilità morale e l’elemento fiduciario dell’operatore economico.

La normativa in questione si applica sia agli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie sia a quelli di importo inferiore in base all’articolo 121 del Codice, con riferimento ai lavori, ed all’articolo 124, comma 7, per quanto attiene ai servizi e alle forniture; tale ultima disposizione demanda al regolamento attuativo di disciplinare, secondo criteri di semplificazione rispetto alle norme dettate dal Codice per gli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie, i requisiti di idoneità morale, capacità tecnico professionale ed economico finanziaria che devono essere posseduti dagli operatori economici, con ciò implicitamente stabilendo che, fino a tale momento, trova integrale applicazione l’articolo 38.

La disposizione esclude i soggetti «che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni».

Essa consente alle stazioni appaltanti di escludere un operatore economico qualora lo stesso versi in uno stato di crisi tale da comprometterne l’affidabilità economica e porre in discussione l’esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali assunte.

Lo stato di insolvenza è accertato con la sentenza dichiarativa del fallimento, che comporta, pertanto, l’obbligo di esclusione del soggetto fallito.

Nell&rsqu

La disposizione si riferisce a soggetti «nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; R l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale, il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società». Rispetto alla precedente formulazione in materia di lavori pubblici, la norma precisa che la pericolosità sociale per le società in accomandita semplice va accertata rispetto, oltre che al direttore tecnico, ai soli soci accomandatari e non indistintamente rispetto a tutti i soci. Inoltre, è stato previsto l’espresso riferimento alle cause ostative di cui all’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 che sancisce il divieto di concludere contratti di appalto, di cottimo fiduciario, di fornitura di opere, beni o servizi riguardanti la pubblica amministrazione e relativi subcontratti, compresi i cottimi di qualsiasi tipo, i noli a caldo e le forniture con posa in opera, determinato dal provvedimento definitivo di applicazione della misura di prevenzione ai sensi del comma 2 del citato articolo 10.

Il legislatore ha, in tal modo, attribuito rilievo alle (distinte) fattispecie dell’attività procedimentale che precede l’emanazio

La preclusione alla partecipazione alle gare d’appalto contemplata alla lettera c), derivante dalla pronuncia di particolari sentenze di condanna, è da considerare alla stregua di una misura cautelare stabilita dal legislatore al fine di evitare che la pubblica amministrazione contratti con soggetti la cui condotta illecita sia valutata incompatibile con la realizzazione di progetti d’interesse collettivo e con l’esborso di denaro pubblico. Non è, naturalmente, sufficiente la mera pendenza di un procedimento penale, ma deve trattarsi, in ogni caso, di sentenze definitive.

La disposizione detta una disciplina omogenea per tutte le categorie di appalti, superando le disarmonie e difficoltà interpretative che caratterizzavano la normativa previgente con riferimento alle differenti formulazioni utilizzate dalle norme in tema di lavori rispetto a quelle in tema di forniture e servizi.

Le novità di maggior rilievo rispetto alla previgente disciplina delle cause di esclusione sono:

a) la ridefinizione dei reati rilevanti ai fini dell’esclusione, connotati per la gravità e l’incidenza sulla moralità professionale, come già per i servizi e le forniture (e non più sull’affidabilità morale e professionale), e il danno dello Stato o della Comunità europea;

b) la previsione di una categoria specifica di reati di rilievo comunitario a fronte dei quali la stazione appaltante è tenuta a comminare in ogni caso l’esclusione, indipendentemente da qualsiasi valutazione in ordine alla gravità o all’incidenza sulla moralità professionale.

Per quanto riguarda l’incidenza sulla moralità professionale, il richiamo a questo concetto, in luogo dell’affidabilità morale e professionale, comporta una restrizione del campo di applicazione della causa di esclusione limitando la rilevanza a quei fatti illeciti che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici della professione.

L’espressione «moralità professionale» deve intendersi riferita non solo alle competenze professionali ma, in senso più ampio ed articolato, alla condotta e alla gestione di tutta l’attività professionale. La giurisprudenza ha precisato che l’espressione moralità deve essere riferita ad ogni reato commesso nell’esercizio di una attività professionale, da chiunque esercitata, con il solo limite della sua riconducibilità eziologica ad una attività lato sensu professionale, senza alcun obbligo di circoscriverne l’ambito al settore degli appalti pubblici, o più in generale, a quello dei contratti. Tale valutazione, quindi, va effettuata non in astratto, con riguardo al mero titolo del reato, ma tenendo conto delle peculiarità del caso concreto, del peso specifico dei reati ascritti e della prestazione che la ditta dovrà espletare se risulterà aggiudicataria.

Quanto alla gravità del reato, si tratta di un ulteriore elemento che deve essere oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante rientrando, quindi, nell’ambito di quell’attività di ponderazione circostanziata e selettiva che la stessa è chiamata a svolgere a fronte della singola, concreta, fattispecie di reato, prendendo in esame tutti gli elementi che possono incidere negativamente sul vincolo fiduciario quali, ad esempio, l’elemento psicologico, l’epoca e la circostanza del fatto, il t

L’esclusione dei soggetti «che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria, posto all’articolo 17, 3° comma, della legge 19 marzo 1990, n. 55» contemplata dalla disposizione in esame, è del tutto nuova per gli appalti di servizi e forniture, mentre riproduce esattamente quanto già previsto dall’articolo 75, comma 1, lett. d) del D.P.R. n. 554/1999, per i lavori pubblici, con il fine di contrastare il rischio di

La disposizione esclude i soggetti «che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio» ed è riferita ad ogni violazione di obblighi derivanti dai rapporti di lavoro diversi da quelli contributivi e assistenziali, in quanto questi ultimi sono stati riconosciuti dal legislatore, per la prima volta, in via autonoma alla lettera i). Lo scopo della previsione è, prevalentemente, quello di assicurare e di perseguire il più ampio rispetto della normativa in materia di sicurezza.

Per infrazioni alle norme in materia di s

La disposizione è il risultato di una sintesi tra quanto previsto alla lettera f) dell’articolo 75 D.P.R. n. 554/1999 per i lavori pubblici («grave negligenza o malafede») e quanto disposto dall’articolo 11 del D. Leg.vo 24 luglio 1992, n. 358 per le forniture e dall’articolo 12 del D. Leg.vo n. 17 marzo 1995, n. 157 per i servizi (errore grave commesso nell’esercizio dell’attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova) di modo che ciascun settore, lavori da una parte e forniture e servizi dall’altra, risulta arricchito da quanto previsto nella previgente normativa per l’altro settore. Sono, in dettaglio, esclusi i soggetti che «secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante».

Sono esclusi dalla partecipazione alle gare «coloro che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti».

La disposizione riproduce quasi fedelmente quanto previsto per i lavori pubblici dalla lettera g) dell’articolo 75 del D.P.R. n. 554/1999 con l’unica variazione della sostituzione del termine «irregolarità» con il termine «violazioni», mentre introduce una novità sostanziale per il settore dei servizi e delle forniture richiedendo, ai fini dell’esclusione, l

La disposizione esclude i soggetti «che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, e per l’affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio». Essa ripropone esattamente quanto già previsto dal D.P.R. n. 554/1999 per i lavori pubblici; costituisce, invece, una novità per i servizi e le forniture, dal momento che la previgente normativa richiedeva espressamente, ai fini dell’esclusione, la sussistenza dell’elemento soggettivo della grave colpevolezza della falsa dichiarazione e non comminava la sanzione dell’esclusione di durata annuale.

Nel caso in cui la stazione appaltante riscontri sul casellario informatico la presenza di un’annotazione a carico di un operatore economico per falsa dichiarazione, l’esclusione dalla gara è, quindi, automatica (per l’anno previsto dalla norma), vale a dire che costituisce un’attività vincolata, senza possibilità di esercitare alcuna discrezionalità. Ovviamente, se la stazione appaltante riscontra, in corso di gara, una falsa dichiarazione, essa procede ciò nondimeno all’esclusione. L’aver reso false dichiarazioni sul possesso dei requisiti e delle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara integra, infatti, una causa autonoma di esclusione.

La modifica introdotta dal D. Leg.vo 11 settembre 2008, n. 152 R (c.d. terzo decreto correttivo), attraverso l’espresso riferimento all’affid

La lettera i) è stata introdotta dal legislatore come una autonoma causa di esclusione rappresentata dall’aver «commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti».

A seguito dell’entrata in vigore della disciplina di cui agli articoli 2 del D.L. 25 settembre 2002, n. 210 (convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266) e 3, comma 8, lett. b-bis) del D. Leg.vo 14 agosto 1996, n. 494 (si veda ora il D. Leg.vo 9 aprile 2008, n. 81) è stato introdotto il documento unico di regolarità contributiva (DURC), certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti INPS, INAIL, nonché cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.

Il procedimento di rilascio di tale documento è stato recentemente semplificato attraverso l’introduzione al comma 10 dell’articolo 16bis del D.L. 29 novembre 2008, n. 185 (convertito in legge dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2), dell’obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisire d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il D.U.R.C. dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge.

La lettera l) commina l’esclusione per i soggetti che «non presentino la certificazione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2». Essa fa riferimento al rispetto della disciplina in materia di lavoro dei disabili, già operante nella vigenza della preced

La disposizione si riferisce a casi di esclusione dalla partecipazione alle gare che derivano dall’applicazione di specifiche norme di legge e, in particolare, sancisce il divieto di partecipazione alle gare per i soggetti «nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’art. 9, co. 2, lett. c) del D. Leg.vo 8 giugno 2001, n. 231 R o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 36bis, comma 1, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248.R

Il primo riferimento

Il decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113, R c.d. secondo correttivo del Codice, ha inserito nell’articolo 38 un’ulteriore causa di esclusione per i soggetti «nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la revoca dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellari

Con la legge 15 luglio 2009, n. 94 R (recante «Disposizioni in materia di sicurezza pubblica») è stata inserita una nuova causa di esclusione alle gare indicata con la lettera m-ter) ed una limitazione dell’ambito soggettivo di applicazione di tutte le ipotesi elencate al primo comma dell’articolo 38. La disposizione preclude la partecipazione alle gare ai soggetti «di cui alla precedente lett. b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 629 cod. pen. aggravati ai sensi dell’art. 7 del D.L. 13 maggio 1991, n. 152, convertito con modificazioni dalla legge 12 l

Con il decreto legge 25 settembre 2009, n. 135, (articolo 3), convertito con legge 20 novembre 2009, n. 166, R in materia di attuazione di obblighi comunitari, è stata apportata una modifica all’articolo 38, al fine di superare le censure mosse dalla Corte di giustizia delle Comunità europee all’articolo 34, comma 2, del Codice. Tale disposizione prevedeva l’inammissibilità della partecipazione alla medesima gara per le imprese che siano fra di loro in una delle situazioni di controllo e collegamento ai sensi dell’articolo 2359 c.c., comportando un obbligo in via assoluta ed automatica per le amministrazioni aggiudicatrici di escludere i concorrenti che siano nelle suddette situazioni. Il giudice comunitario, con sentenza 19 maggio 2009, causa C538/07, ha ammesso la facoltà per gli Stati membri di integrare l’elenco (ritenuto tassativo secondo precedenti pronunce della Corte) delle cause di esclusione concernenti l’affidabilità morale e professionale degli imprenditori, contenuto nelle direttive in materia di appalti pubblici; ciò, in quanto eventuali ulteriori ipotesi preclusive sono dirette a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento dei concorrenti e di trasparenza della procedura. Il giudice ha, t

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