Accesso agli atti e tutela dei segreti commerciali nei contratti pubblici

C. Stato 07/01/2020, n. 64, ha fornito importanti orientamenti sui presupposti necessari per l’accesso ad atti coperti da segreto, nell’ambito di un appalto pubblico relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva ed alla consequenziale esecuzione di opere ad alto contenuto specialistico.

L’ART. 53 DEL CODICE E LE DISPOSIZIONI SULLA TUTELA DEI SEGRETI COMMERCIALI
Le norme che regolano l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall'art. 53 del D. Leg.vo 50/2016, il quale richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22-28 della L. 241/1990, aggiungendo specifiche disposizioni derogatorie concernenti il differimento, la limitazione e l’esclusione della pretesa di esibizione documentale in considerazione di peculiari esigenze di riservatezza che possono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure a evidenza pubblica.
Per quanto qui di interesse, la lettera a) del comma 5 dell’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016 dispone che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta, della giustificazione di anomalia della medesima che costituiscano - secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente - segreti tecnici o commerciali.
In altri termini, la normativa consente di escludere dall’accesso agli atti quella parte dell'offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara (il c.d. “know how”), vale a dire l'insieme delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza.
In ogni caso, il limite alla possibilità di mostrare la documentazione in oggetto è comunque subordinato alla formulazione di un’espressa “manifestazione di interesse” da parte dell'impresa interessata, cui incombe a tale scopo l'onere di allegare “motivata e comprovata dichiarazione” tramite la quale dimostrare l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.
Ai sensi del successivo comma 6 dell’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016, è tuttavia consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto (previsione più restrittiva di quella dell'art. 24 della L. 241/1990, comma 7, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale).

L’INTERPRETAZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
Partecipare ad una gara non comporta una rinuncia al diritto di riservatezza
Secondo C. Stato 07/01/2020, n. 64, in commento, la scelta di prendere parte a una procedura competitiva non implica (come invece affermato dall’appellata sentenza del TAR) un’implicita accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali - almeno in linea di principio - restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione.
La ratio legis della norma che stabilisce con riguardo ad una gara pubblica la possibile limitazione dell’accesso agli atti in relazione a documenti contenenti segreti industriali o commerciali, non è quella di derogare al diritto di accesso, ma di assicurare la corretta competizione tra imprese, evitando che si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l'istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri.

Necessità di motivata valutazione da parte della stazione appaltante
C. Stato 64/2020 altresì chiarisce che la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell'apprezzamento della 'effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza.
In pratica, la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone una valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

Tutela dei segreti commerciali ed esigenza di difesa in giudizio
Quanto infine al fatto che l'accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”, C. Stato 64/2020 chiarisce che - al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali - è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.
In particolare, la mera intenzione di verificare e sondare l'eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come nella fattispecie l'impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia.